serwis prowadzi

09.01.2020

Aktualności

Telemarketing - uprzednia zgoda a przekaz marketingowy

autor: Grzegorz Gryciuk

Ostatnio Prezes UOKiK wydał kolejną decyzję odnoszącą się do kwestii zgody na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego na gruncie art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (PT). To decyzja z dnia 13 września 2019 r., nr RPZ 9/2019, która została opublikowana na stronie internetowej UOKiK. Do tej kwestii odnosi się również decyzja z dnia 30 maja 2019 r., nr DOZIK 3/2019, której dotyczy artykuł z lipca br. (dostępny tutaj).

W decyzji z dnia 13 września 2019 r. Prezes UOKiK uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów wykonywanie połączeń telefonicznych do konsumentów dla celów marketingu bezpośredniego pomimo niedysponowania uprzednią zgodą tych konsumentów na ww. działania, co - według Prezesa UOKiK - jest sprzeczne z art. 172 ust. 1 PT oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i w związku z tym nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną bliską 70.000 zł.

Zgodnie z art. 172 ust. 1 PT: „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.”, a do uzyskania tej zgody stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych (art. 174 PT).

Prezes UOKiK w ww. decyzji, podobnie jak w decyzji z dnia 30 maja 2019 r. wskazał m.in., iż kontakt który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni może już być uznany za „marketing bezpośredni” w rozumieniu  art. 172 ust. 1 PT. oraz, iż za działania mieszczące się w hipotezie przepisu w nim zawartego mogą zostać uznane: „(…) kontakty telefoniczne zatrudnianych przez Przedsiębiorcę telemarketerów z konsumentami, których celem jest zaproszenie konsumentów na organizowane przez Spółkę pokazy handlowe.” (str. 9-10 ww. decyzji).

Według ww. organu na gruncie ww. art. 172 ust. 1 u.p.t. przyjęta została konstrukcja: „(…) wyrażania zgód marketingowych w tzw. modelu opt in, który zakłada konieczność uzyskania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego na kontakt w celach marketingowych.”, a z kolei : „(…) uzyskanie uprzedniej zgody na kontakt marketingowy oznacza, że działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać zarówno sam kontakt marketingowy, jak również wykorzystanie danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego.” (str. 10 decyzji z dnia 13 września 2019 r.). Podobne stanowisko ww. organ wyraził w decyzji z dnia 30 maja 2019 r.  (str. 41 tej decyzji).

Z ww. stanowiska zdaje się wynikać, że wskazany wymóg uzyskania uprzedniej zgody na kontakt marketingowy nie zostanie spełniony jeżeli w toku jednej rozmowy nastąpi poprzedzające zapytanie o zgodę, a w przypadku jej uzyskania nastąpi przekaz marketingowego. Według niego bowiem działanie przedsiębiorcy w celu uzyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać zarówno– po pierwsze – „sam kontakt marketingowy” i - po drugie – „wykorzystanie danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego.”. Co prawda ww. organ w decyzji z dnia 13 września 2019 r. podniósł kwestię powoływania się przedsiębiorcy na zamieszczenie w scenariuszu rozmowy telefonicznej - przed rozpoczęciem przekazu marketingowego - uprzedniego zapytania o zgodę i zarzutu niestosowania się przez przedsiębiorcę do niego w praktyce (str. 5-6 tej decyzji), to jednak ww. stanowisko zdaje się wykluczać dopuszczalność takiego działania. Co więcej ww. organ wprost wskazał: Bez znaczenia dla oceny zarzuconej Przedsiębiorcy praktyki jest powoływana przez Przedsiębiorcę okoliczność, że miał on rzekomo pozyskiwać zgody konsumentów na początku każdej z rozmów. Podkreślić bowiem należy, że zgoda winna mieć charakter uprzedni w stosunku do samego połączenia telefonicznego.” (str. 12 ww. decyzji), a (…) za bezprawną uznać należy praktykę Przedsiębiorcy, który kieruje telefoniczne zaproszenia do abonentów losowo wybranych numerów telefonów, bez uzyskania uprzedniej zgody konsumentów na tego rodzaju kontakt telefoniczny.”  (str. 11 ww. decyzji).

Czy rozwiązaniem w tej sytuacji mogłoby być zastosowanie zasady dwóch rozmów, tj.  wykonanie rozmowy w celu uzyskania zgody, ale bez przekazu marketingowego (kontakt wyłącznie z zapytaniem o zgodę) poprzedzającej rozmowę w celu przekazu marketingowego (kontakt marketingowy) ? Ww. organ nie potwierdza dopuszczalności takiego działania, a przez twierdzenie, że kontakt który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni może już być uznany za „marketing bezpośredni” już je nawet neguje.  Natomiast na takową zdaje się wskazywać Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt IV Ca 1873/16, wydanym w II instancji w sprawie o naruszenie dóbr osobistych i oddalającym apelację powoda od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt VII C 523/16. Ten Sąd bowiem stwierdził, iż: „(…) nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona pozwana prowadzi w stosunku do abonentówczynności polegające na marketingu bezpośrednim. Wyrażony w przytoczonym przepisie zakaz powinien być, zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami. Gdyby bowiem ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, zrezygnowałby z wprowadzenia przesłanki dotyczącej celowości kontaktu. (….)” (str. 4 uzasadnienia ww. wyroku) . Przy takich stanowiskach kwestia ta pozostaje otwarta, a dodatkowo wymaga skorelowania z kwestiami z  zakresu ochrony danych osobowych.

Grzegorz Gryciuk

Grzegorz Gryciuk

radca prawny

Masz pytanie?

Grzegorz Gryciuk

radca prawny

Starsze wpisy

Newsletter Lexpress

Pozostałe wpisy

Aktualności30.09.2015

Nowe podejście do pierwszego zasiedlenia

Aktualności12.10.2015

Zwrot wywłaszczonej zieleni miejskiej

wszystkie wpisy