Granice prounijnej wykładni art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p.

Pomimo, że od 28 lipca 2016 r. eliminacja wykonawców pozostających w likwidacji lub upadłości z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest dokonywana w oparciu o obligatoryjną przesłankę wykluczenia (zakodowaną w uchylonym art. 24 ust. 1 pkt 2 P.z.p.) to znaczna część zamawiających decyduje się na zapewnienie sobie możliwość zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p.[1]. W konsekwencji wskazana przesłanka nadal odgrywa istotną rolę przy ubieganiu się o zamówienia publiczne.

Treść przesłanki eliminacyjnej

Przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. przesłanka wykluczenia stanowi podstawę do eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy:

1. w stosunku do którego otwarto likwidację, jeżeli w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne,
2. którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe.

Wskazana powyżej przesłanka stanowi efekt transpozycji do P.z.p. art. 57 ust. 4 lit b) dyrektywy 2014/24/UE zgodnie z którym, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych.

Powstanie w wyniku transpozycji, pewnych różnic pomiędzy pierwowzorem a regulacjami krajowymi, daje asumpt do rozważenia czy mogą być one wyeliminowane przy zastosowaniu prounijnej wykładni przepisów P.z.p. np. w celu wykluczenia wykonawcy znajdującego się „w innej tego rodzaju sytuacji” albo wykluczenia wykonawcy zagranicznego podlegającego eliminacji wg. prawa obcego.

Swoboda państw członkowskich

W kontekście powyższego, w pierwszej kolejności należy wskazać na stanowisko TSUE wyrażone w wyroku z dnia 28 marca 2019 r., w sprawie C-101/18, które pomimo,  że zostało przedstawione względem przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 45 ust. 2 lit. a i b) zachowuje aktualność.

Jak podniósł TSUE, „art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na szczeblu Unii wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W ramach tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie” (…)”.

Stanowisko KIO

Powyższe stanowisko jest spójne z wyrażonym przez KIO w wyroku z dnia 5 listopada 2018 r., KIO 2049/18. W przedmiotowej sprawie odwołujący podnosił, że:

„art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. odnosi się wyłącznie do polskich przepisów ustawy Prawo restrukturyzacyjne i ustawy Prawo upadłościowe. Jest oczywistym, że w stosunku do podmiotów, które mają siedzibą poza Rzeczypospolita Polską, w przypadku ich bankructwa mają zastosowanie przepisy upadłościowe kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę. W konsekwencji w przypadku bankructwa podmiotu zagranicznego, literalnie odczytywana przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. nie znajdzie zastosowanie. Dlatego równie oczywistym jest to, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy P.z.p. winien być interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24UE, uwzględniając zasadę prouninej wykładni przepisów (…)

Art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy „2014/24/UE nie definiuje pojęć takich jak »zbankrutował«, »prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe« , »jego aktywami zarządza sąd« , »znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych«. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, pomocna jest próba ustalenia znaczenia tych pojęć na gruncie prawa unijnego, w szczególności na gruncie przepisów Rozporządzenia Upadłościowego, które daje wskazówki, w zakresie tego, co należy rozumieć przez wskazane pojęcia”. 

Odwołując podniósł ponadto, że ustawodawca włoski przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy także w przypadku gdy „stoi on w obliczu bankructwa” czy „toczących się postępowań na końcu których formalnie można otworzyć jedną z procedur concordato preventivo in bianco lub concordato preventivo", podczas gdy ustawodawca polski w art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. takich przesłanek nie wprowadził.

Krajowa Izba Odwoławcza za nietrafną uznała argumentację Odwołującego, iż skoro na gruncie przepisów prawa włoskiego spółka A. zostałaby w tej sytuacji wykluczona z udziału w postępowaniu to należy uznać, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE a w konsekwencji winien podlegać eliminacji w oparciu o treść art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. Sytuację wykonawcy „należy ocenić w oparciu o kryteria określone przez Zamawiającego w tym postępowaniu o zamówienie publiczne a nie w oparciu o przepisy prawa włoskiego (…)  Izba podkreśla, że zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwia się przyjęciu, iż sytuację wykonawcy polskiego należałoby ocenić wg przepisu prawa krajowego, zaś sytuację podmiotu zagranicznego wg treści art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy. Takie podejście powodowałaby, że wykonawcy podlegający ocenie na gruncie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. byliby eliminowani z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, najogólniej mówiąc upadłości czy likwidacji spółki, z którymi wiąże się likwidacja majątku, podczas gdy w stosunku do wykonawców zagranicznych już samo wszczęcie procedury upadłościowej czy likwidacyjnej, »bankructwo«  czy »inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach«  skutkowałoby wykluczeniem tych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Uwzględniając przywołane stanowisko TSUE oraz KIO, jak również zważając na regułę ścisłego interpretowania przepisów przewidujących negatywne konsekwencje dla wykonawców, należy wskazać, że art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. winien być interpretowany przy uwzględnieniu skorzystania przez prawodawcę krajowego z przysługującej mu swobody. Powyższe, per se, nie wyklucza kierowania się  w procesie interpretacji ww. przepisu dyrektywą wykładni prounijnej. Nie powinno to jednak naruszać swobody prawodawcy krajowego jak również intencji jaka przyświecała mu na etapie transponowania do krajowego porządku prawnego regulacji dyrektywy zamówieniowej.