Informacje dotyczące ceny ofertowej a tajemnica przedsiębiorstwa

Rynek zamówień publicznych stanowi przestrzeń kontaktu prywatnych oferentów z publicznymi nabywcami dostaw, usług lub robót budowlanych. W konsekwencji w sferze zamówień publicznych dochodzi do przenikania się i wzajemnego oddziaływania na siebie wartości, zasad i reguł związanych z funkcjonowaniem podmiotów publicznych oraz charakterystycznych dla działalność przedsiębiorców. Jednym z przejawów oddziaływania aspektów publicznych na rynkowe i odwrotnie, jest wpływ jawności postępowania o udzielenie zamówienia na tajemnicę przedsiębiorstwa i vice versa.

W prawie zamówień publicznych dominuje zasada jawności, czego normatywnym wyrazem jest w szczególności przepis art. 8 ust. 1 P.z.p. zgodnie z którym postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne. Wskazana zasada nie ma charakteru bezwzględnego. Z zakresu jawności procesu udzielania zamówień publicznych wyłączone są m.in. informacje posiadające walory tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołując się do motywów dyrektywy 2016/943¹ można przyjąć, że jednym z powodów ustanowienia wyjątku na rzecz poufności tej kategorii informacji jest wzgląd na to, że tajemnice przedsiębiorstwa są walutą gospodarki opartej na wiedzy, zapewniającą przewagę konkurencyjną. Koszt utraty tejże przewagi, nierekompensowany zyskami z uzyskania zamówienia, wpływałby zniechęcająco na udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 P.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:

1. zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

2. wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przedstawiona reguła nakłada wysokie wymogi względem podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie chcących zachować niektóre informacje w poufności. Wykonawca nie tylko musi zastrzec informację jako tajemnicę ale również wykazać zamawiającemu, że posiada ona walory tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nawet spełnienie ww. wymogów nie umożliwi ochrony przed ujawnieniem niektórych, ustawowo wskazanych, informacji. Prawodawca przesądził, że niezależnie od posiadania bądź nieposiadania waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca nie może zastrzec, niektórych informacji zawartych w ofercie. Są nimi:

1. nazwa/firma i adres

2. informacje dotyczące ceny,

3. termin wykonania zamówienia,

4. okres gwarancji

5. warunki płatności,

a więc informacje, podawane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 P.z.p.).

Niemożliwość skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa obejmuje m.in. informacje dotyczące ceny. Nie budzi wątpliwości, że jedną z tego rodzaju informacji jest informacja o cenie a więc wyrażonej w jednostkach pieniężnych wartości, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 1 P.z.p.).

Uwzględniając dorobek orzeczniczy KIO należy wskazać, że „nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania, ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”². Krajowa Izba Odwoławcza przyjmując ww. stanowisko uznała m.in., że informacjami dotyczącymi ceny są również poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią wyjaśnienie ceny składowej³. Powyższe w ocenie KIO znajduje również uzasadnienie w tym, że „przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat cen jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa”⁴.

Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, żadnych informacji powiązanych z ceną. W oparciu o orzecznictwo KIO wskazać można, że wyłączeniu jawności może podlegać sposób kalkulacji ceny np. oferowane upusty, sposoby rozliczania się z kontrahentami⁵, szczegółowe elementy składowe wyceny⁶, wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mające wpływ na wysokość ceny⁷.