Klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych: nielimitowana zmiana zakresu zamówienia

Czwartą i zarazem ostatnią spośród wyrażonych w art. 433 nowego P.z.p. kategorię klauzul abuzywnych, stanowią postanowienia dozwalające zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Zakazane na gruncie nowego P.z.p. będą zatem klauzule kontraktowe uprawniającego zamawiającego do jednostronnej i nieograniczonej redukcji zakresu zamówienia. W warstwie konstrukcyjnej stanowią one odwrotność prawa opcji, umożliwiającego zamawiającemu jednostronne zaktualizowanie obowiązku wykonawcy do realizacji świadczenia wykraczającego poza zakres podstawowy zamówienia, na warunkach ustalonych na etapie udzielenia zamówienia.

Należy podkreślić, że wprost abuzywność została powiązana wyłącznie z postanowieniami kontraktowymi, w których występuje deficyt limitacji prawa zamawiającego, przejawiający się w niewskazaniu minimalnej wartości lub wielkości zamówienia (zakresu pewnego). Dotychczasowa praktyka orzecznicza, również kwestionowała zgodność takich klauzul z P.z.p. Jak bowiem podkreśliła KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r., KIO 24/14/, „do powinności zamawiającego należy zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia na podstawie zawartej umowy, gwarantujące wykonawcy związane z tym zakresem umowy wynagrodzenie. Przewidziane w warunkach zamówienia zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogą zostać z góry wyłączone, czy ograniczone - bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad stwarzających przestrzeń dla uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią.” (zob. także wyrok KIO z dnia 16 września 2010 r., KIO 1905/10, KIO 1921/10; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2008 r. KIO/UZP 22/07).

Za bezpośrednio kolidujące z art. 433 pkt 4 nowego P.z.p. nie zostaną uznane klauzule, które dozwalają ograniczenie zakresu zamówienia, w tym radykalne, o ile zamawiający określi minimalną, gwarantowaną wartość lub wielkość świadczenia. Takie klauzule będą mogły zostać zakwalifikowane jako sformułowane w celu obejścia omawianego zakazu.   Ponadto nie istnieją przeszkody natury prawnej, by tak jak dotychczas kwestionować klauzule uprawniające zamawiającego do jednostronnego limitowania zakresu świadczenia z odwołaniem do pozostałych przepisów nowego P.z.p., odpowiadających regulacjom obecnej ustawy. We wskazanym zakresie warto przywołać stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 13 listopada 2018 r., KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18, zgodnie z którym „nie zasługuje na uwzględnienie pogląd, że w sytuacji braku pewności, co do rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawca powinien dla potrzeb obliczenia ceny oferty przyjąć zakres maksymalny. Może on być uznany za słuszny jedynie pod względem kalkulacyjnym. Natomiast całkowicie pomija to, że przygotowanie do świadczenia usług z grupy G1 jest realnym ciężarem ekonomicznym. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 P.z.p, nie będąc jednak związaną żądaniami odwołania uznała, że wystarczające jest nakazanie zamawiającemu wskazanie, gwarantowanego wykonawcy rozmiaru (czasu trwania) świadczenia usług z grupy G1, tak aby mógł on ustalić minimalny zakres swojego świadczenia. Jeśli zamawiający zamierza podtrzymać możliwość wielokrotnego przerwania świadczenia usług przez wykonawcę oraz ponownego powierzenia mu świadczenia usług z grupy G1, to uprawnienie takie nie może być nieograniczone. (…). Izba uznała, że niezależnie od gwarantowanemu wykonawcy minimalnego okresu świadczenia usług zamawiający winien wskazać ramy w jakich będzie realizował swoje uprawnienie, przykładowo jako maksymalny okres, w jaki wykonawca może usług nie świadczyć, albo maksymalną liczbę przerw w świadczeniu.”.