Klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych: odpowiedzialność za przewinienia zamawiającego

Trzecią spośród wyrażonych w art. 433 nowego P.z.p. kategorię klauzul abuzywnych, stanowią postanowienia przewidujące „odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Pomimo, że przywołana przesłanka wydaje się obejmować swym zakresem szerokie spektrum postanowień kontraktowych, to jej szczegółowa analiza prowadzi do wniosków biegunowo odmiennych. W rezultacie art. 433 pkt 3 nowego P.z.p. może wywołać ograniczony wpływ na praktykę kontraktów publicznych.

 Zauważalnym już na pierwszy rzut oka mankamentem art. 433 pkt 3 nowego P.z.p. jest jego ograniczona precyzja językowa. Ograniczona klarowność przepisu nie udaremnia możliwości zracjonalizowania jego treści i uznania za abuzywne postanowień wiążących odpowiedzialność wykonawcy (w szczególności ponoszenie negatywnych konsekwencji np. w postaci kar umownych) z sytuacjami, zjawiskami, zdarzeniami, których wystąpienie jest wynikiem zachowań lub zaniechań obciążających zamawiającego.  

 Kluczowe, dla praktyki zamówień publicznych, problemy wynikną z konieczności przesądzenia, że konkretna okoliczność wiąże się „wyłącznie”, a więc całkowicie, absolutnie z działaniami/zaniechaniami po stronie zamawiającego. Innymi słowy, że zamawiający jest jedynym odpowiedzialnym za ich wystąpienie. Literalna interpretacja art. 433 pkt 3 nowego P.z.p., eliminuje z zakresu jego normowania, nie tylko okoliczności obciążające wyłącznie wykonawcę, ale również takie do zaistnienia których wykonawca się przyczynił.  Szczególnie kłopotliwe, będzie wykazanie powyższego w sposób uprzedni, a więc jeszcze przed zawarciem i rozpoczęciem realizacji umowy, np. w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO. Odwołujący się wykonawca będzie musiał wykazać, że „wyłączna” odpowiedzialność zamawiającego jest wkomponowana w okoliczność na której skonstruowano kwestionowaną klauzulę kontraktową. Jedynie sytuacje jaskrawe, np. przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za skutki wad dokumentacji projektowej sporządzonej przez zamawiającego, będą umożliwiały stosunkowo proste wykazanie abuzywności klauzuli kontraktowej. W wielu innych przypadkach sprostanie wymogom procesowym, może okazać się trudniejsze niż „wkalkulowanie” ryzyk w cenę ofertową.

 Przywołana przesłanka uznania klauzuli za niedozwoloną, charakteryzuje się cechami, które pozwalają przypuszczać, że znaczny wpływ na doprecyzowanie jej treści wywoła orzecznictwo KIO. Przeszkodą ku powyższemu może okazać, się zniechęcenie wykonawców do korzystania z środków ochrony prawnej, w tym negatywnymi dla nich orzeczeniami opierającymi się na niewystarczającym wykazaniu, że „wyłączną” odpowiedzialność za zaistnienie konkretnej okoliczności w stanie przyszłym ponosić będzie zamawiający.