Odwołanie na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej: P.z.p.) obowiązany jest do udzielenia stosownych wyjaśnień, pod rygorem odrzucenia złożonej oferty w oparciu o domniemanie zawarcia w niej „rażąco niskiej ceny” (art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.). W konsekwencji po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, wykonawca powinien wypełnić ciążący na nim obowiązek złożenia wyjaśnień i to takich, które wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 P.z.p.).

Kwestią o praktycznej doniosłości jest możliwość zakwestionowania niezasadnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji zaktualizowania po stronie pretendenta do uzyskania zamówienia wskazanych powyżej obowiązków i to pod rygorem wyeliminowania go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności jako istotne pojawia się pytanie, czy wykonawca ma możliwość, skutecznego skorzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych P.z.p. Zgodnie z art. 180 ust. 1 P.z.p. odwołanie do KIO przysługuje od:

1. niezgodnej z P.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
2. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie P.z.p.

Przy czym w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne odwołanie przysługuje wobec enumeratywnie wymienionych czynności zamawiającego (art. 180 ust. 2 P.z.p.).

Niezgodne z P.z.p. wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny można zakwalifikować jako czynność o której mowa w art. 180 ust. 1. Nie została ona zawarta w katalogu czynności przewidzianym w art. 180 ust. 2 P.z.p. Zważając na powyższe, w przypadku zamówień o tzw. wartości krajowej wykonawca nie może wnieść skutecznie odwołania na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Prawo do wniesienia odwołania będzie mu przysługiwało dopiero w momencie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. (art. 180 ust. 2 pkt 4 P.z.p.). W przypadku zamówień o wartości krajowej, wykonawca wobec sprzecznego z P.z.p. wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może skorzystać z instrumentu informacyjnego o którym mowa w art. 181 ust. 1 P.z.p.

Zważając na powyższe istotnego znaczenia nabiera kwestia, kiedy wezwanie wykonawcy jest zgodne z P.z.p. We wskazanym zakresie zastosowanie znajdują przepisy art. 90 ust. 1 i 1a P.z.p. Zgodnie z zakodowanymi w nich regułami, zamawiający:

1. zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 P.z.p.),
2. zwraca się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

a)      wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 P.z.p. lub

b)      średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

- chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p.),

1. może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (art. 90 ust. 1a pkt 2 P.z.p.).

Powyższe zestawienie ukazuje szerokie spektrum sytuacji w których zamawiający obowiązany jest zwrócić się o złożenie wyjaśnień lub może zwrócić się o złożenie takich wyjaśnień. Poruszanie się przez zamawiającego w tak wyznaczonych ramach skutkuje zasadniczą zgodnością czynności zamawiającego z P.z.p. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający zawsze może żądać takich wyjaśnień.

Żądanie wyjaśnień powinno mieć uzasadnienie w zaktualizowaniu się ustawowo określonej przesłanki. Jej wykazanie będzie stosunkowo proste w przypadku zaistnienia okoliczności o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 P.z.p., odwołujących się do wyniku arytmetycznego porównania względem siebie poszczególnych wartości. Zamawiający większą trudność napotka przy uzasadnianiu wystąpienia o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 P.z.p. Pomimo, że we wskazanym przepisie odwołano się do czynnika subiektywnego („wydają się rażąco niskie”, „budzą wątpliwości zamawiającego”) to instrument wezwania  do złożenia wyjaśnień nie powinien być stosowany arbitralnie, dowolnie i w sposób naruszający zasady prawa zamówień publicznych.

Na konieczność racjonalnego stosowania instrumentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny KIO wskazała m.in. w orzeczeniu z dnia 21 maja 2018 r., KIO 864/18, w którym organ ten podniósł, iż „w ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp rysuje się bowiem problem natury praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako »poszukiwania« dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia”.

Zważając na wyrażone w art. 182 P.z.p. reguły, dotyczące terminów w których możliwe jest skuteczne skorzystanie z środków ochrony prawnej należy przytoczyć fragment orzeczenia KIO z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1345/18, w którym „Izba uznała argumentację Odwołującego, podnoszoną w toku rozprawy, że w sytuacji gdy zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, to praktyką jest, iż wykonawcy składają stosowne wyjaśnienia. Izba wskazuje, iż granice działania oraz zaniechania zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyznaczają przepisy ustawy Pzp. A zatem jeżeli odwołujący się wykonawca, już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 16 maja 2018 r., kwestionował czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp uznając, że nie powinno mieć ono miejsca z uwagi na nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia w części IX, która w ocenie Odwołującego została przeszacowana, to winien był dać termu wyraz w maju bieżącego roku i skorzystać z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Niezrozumiała w ocenie Izby jest bierność Odwołującego w ww. zakresie, który w ww. dacie miał wiedzę zarówno co do wartości szacunkowej części IX zamówienia powiększonej o VAT, cenach zaoferowanych przez wykonawców w ww. części, a finalnie o decyzji Zamawiającego w przedmiocie konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, mimo iż ww. regulacja daje Zamawiającemu możliwość odstąpienia od jej zastosowania, jeżeli różnica między wartością szacunkową powiększoną o VAT a ceną oferty wynika z oczywistych okoliczności niewymagających wyjaśnienia. W świetle powyższego za nieuzasadnioną na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała argumentację Odwołującego dotyczącą nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przeszacowania wartości zamówienia, skutkujący w ocenie Odwołującego, brakiem potrzeby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dopuszczalnością odstąpienia przez Zamawiającego od ww. procedury”.