Rażąco niska cena oferty

Wykonawca, którego oferta może być rażąco niska w pierwszej kolejności musi zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt. W przypadku wybrania bowiem takiej oferty istnieje ryzyko, że wykonawca nie podoła wykonaniu zamówienia gdyż zaproponował cenę poniżej kosztów własnych. O cenie rażąco niskiej można mówić bowiem wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Wezwanie do wyjaśnień

W każdym wypadku gdy cena lub koszt (lub ich części składowe) wydają się zamawianemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przy tym budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów – zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Dodatkowo ustawodawca wprost wskazał przypadki, w których wezwanie do wyjaśnień jest konieczne, gdyż zachodzi duże prawdopodobieństwo, że cena lub koszt może być rażąco nisko. W przypadku bowiem gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie przedmiotowych wyjaśnień.

Wyjaśnienia wykonawcy

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zatem to wykonawca powinien dążyć do tego aby szczegółowo wyjaśniać dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W interesie wykonawcy leży również przekazanie zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami odpowiednich dowodów potwierdzających wskazane w wyjaśnieniach okoliczności. Pozwoli to zamawiającemu zweryfikować złożone wyjaśnienia i podjąć właściwą decyzję. Przykładowo, wykonawca może przedstawić umowy z kontrahentami lub inne dokumenty potwierdzające, że ma możliwość z korzystania ze znacznych upustów, co pozwala na zaoferowanie przedmiotu zamówienia w niższej cenie.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, wyjaśnienia wykonawcy powinny dotyczyć w szczególności:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia;

2. wybranych rozwiązań technicznych;

3. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy;

4. oryginalności projektu wykonawcy;

5. kosztów pracy (których jednak wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odpowiednich przepisów);

6. pomocy publicznej;

7. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

8. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

9. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odrzucenie oferty wykonawcy

Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień. Podobnie odrzuceniu podlega oferta jeżeli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy powinni dołożyć zatem należytej staranności w celu przygotowania wyjaśnień wraz z odpowiednimi dowodami. Lakoniczne lub zbyt ogólne wyjaśnienia mogą bowiem doprowadzić do odrzucenia ich oferty, a nawet utraty wadium.

Ciężar dowodu przed KIO

Należy również pamiętać, że w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył tą ofertę, jeżeli jest on stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przypadek taki ma miejsce, gdy wykonawca wniesie odwołanie zaskarżając odrzucenie jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeżeli natomiast wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym. Z taką sytuacją można się spotkać gdy inni wykonawcy zaskarżą wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która według nich zawierała cenę rażąco niską.

Analogiczne jak wyżej rozwiązanie, ustawodawca wprowadził także w odniesieniu do postępowania przed sądem powszechnym w przypadku wniesienia skargi od wyroku KIO.