serwis prowadzioi

31.03.2020

Zamówienia publiczne

Specustawa a zamówienia publiczne – perspektywa wykonawców

autor: Konrad Różowicz

Datowany na 21 marca 2020 r. projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: Projekt) przewiduje regulacje dotyczące w sposób bezpośredni udzielania i realizacji zamówień publicznych. Projektowane przepisy stanowią podstawę opracowanej i zaprezentowanej w artykule, instrukcji dla wykonawców.

Projektowane zmiany

Z perspektywy wykonawcy kontraktu publicznego najistotniejsze znaczenia ma  art. 15r, który ma zostać wprowadzony do ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Wskazany powyżej przepis będzie stanowić podstawę do kierowania przez wykonawców informacji o tym w jaki sposób zaistniały stan wpływa lub może wpłynąć na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Prawidłowe spełnienie obowiązku informacyjnego otwiera drogę do modyfikacji kontraktu lub zmiany sposobu ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawcę (w szczególności w zakresie kar umownych).   

Identyfikacja problemów i ich źródeł

Okres prac legislacyjnych nad nowelizacją specustawy należy wykorzystać na rozpoznanie problemów jakie powstały lub mogą powstać przy realizacji zamówienia publicznego i mających swoje źródło, w tym pośrednie, w epidemii COVID-19. Identyfikacja powinna nastąpić z zachowaniem możliwie największej indywidualizacji poszczególnych kontraktów i zostać uzupełniona o analizę związku pomiędzy problemem a zaistniałym stanem. Powyższe pozwoli na merytoryczne wykazanie ww. kwestii. Uzasadnienie stanowiska powinno być możliwie najbardziej rzeczowe i konkretne. Niewystarczające będzie ogólne powołanie się na epidemię i generalne problemy jakie występują w gospodarce.

Zebranie materiałów

Solidna i merytoryczna argumentacja, jest wystarczająca dla sporządzenia oświadczenia informującego zamawiającego o zidentyfikowanych problemach. Jednakże ażeby pismo wykonawcy wywołało zamierzone przez skutku, niezbędne jest uzupełnienie go o oświadczenia lub dowody. W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej specustawę wskazano, że „Przekazując powyższe informacje, strona umowy nie będzie mogła ograniczyć się wyłączenie do wskazania okoliczności, które w jej ocenie mają lub będą mogły mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. Dlatego też, zgodnie z projektem, strona umowy przekazująca stosowne informacje będzie zobowiązana potwierdzić istnienie takiego wpływu. Inaczej mówiąc, będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy”.

Zgodnie z art. 15r ust. 1, oświadczenia lub dokumenty mogą dotyczyć w szczególności:

  1. liczby i stanowisk pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia:

a)      podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19,

b)      podlegających obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu w związku z pozostawaniem w styczności z osobami, których zdrowie zostało zagrożone przez COVID-19,

c)      zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, lub dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, lub niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;

  1. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
  2. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
  3. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
  4. okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Powyższej wskazany katalog okoliczności wykazywanych przez załączane oświadczenia lub dokumenty ma charakter otwarty. W konsekwencji wykonawca, może przekazać również inne oświadczenia lub dokumenty, wykazujące wpływ zaistniałej sytuacji na realizację zamówienia. Mogą to być np. dokumenty potwierdzające absencję pracowników innych niż wskazani powyżej w pkt 1, wdrożone rozwiązania organizacyjne (np. wydłużające realizację usług) itp. Rodzaj dołączanych oświadczeń lub dokumentów determinowany jest wykazywaną okolicznością oraz możliwością przedstawienia stosownego materiału dowodowego.

Skierowanie pisma do zamawiającego

Wraz z wejściem w życie nowelizacji specustawy zostanie wykreowana podstawa prawna do skierowania do zamawiającego sporządzonego oświadczenia informacyjnego, uzupełnionego o oświadczenia lub dokumenty. Wcześniejsze skierowanie pisma, nie wywoła przewidzianych ustawą nowelizującą konsekwencji, w szczególności nie będzie obligowało zamawiającego do wyrażenia swojego stanowiska w terminie 7 dni.

Odpowiedź na wezwanie zamawiającego

Przed uzyskaniem merytorycznego stanowiska zajmowanego przez zamawiającego, może on skierować do wykonawcy wniosek o przekazanie dodatkowych materiałów, potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy (art. 15r ust. 2). Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, 7 dniowy termin na ustosunkowanie się do otrzymanych informacji, liczony jest od dnia otrzymania dodatkowych informacji/oświadczeń lub dokumentów (art. 15r ust. 3). Zważając na powyższe zasadne jest sporządzenie możliwie najbardziej szczegółowego pisma pierwotnego i uzupełnienie go o wszelkie posiadane oświadczenia i dokumenty. Powyższe, będzie sprzyjać ograniczeniu czasu w jakim pismo wykonawcy będzie podlegało rozpoznaniu. W zaistniałych okolicznościach, czas zyskuje na dodatkowej wartości. 

Stanowisko zamawiającego

Jak wskazano powyżej zamawiający obowiązany jest do udzielenia odpowiedzi w terminie 7 dni. Zamawiający obowiązany jest przekazać wykonawcy swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy (art. 15r ust. 3).

Aprobujące stanowisko zamawiającego, łączy się z dwoma instrumentami:

  1. modyfikacji umowy w celu dostosowania treści łączącego strony stosunku prawnego do zmian warunków społeczno-gospodarczych wywołanych przez COVID-19,
  2. odstąpienia od dochodzenia kar lub odszkodowań, lub zmiany ich wysokości, w celu wyłączenia lub adaptowania zakresu odpowiedzialności wykonawcy do zaistniałej sytuacji.

Zgodnie z projektowanym art. 15r ust. 4, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. w szczególności przez:

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiana umowy na ww. podstawie, może nastąpić niezależnie od tego, że umowa została już zmodyfikowana, w tym w oparciu o przesłankę przewidzianą w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. Kluczowe jest by zmiana dokonywana była w oparciu o odmienną okoliczność faktyczną.

Projektodawca, przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. przyjmuje jako domyślną podstawę zmiany kontaktu. Zgodnie z art. 15r ust. 5 jeżeli umowa, zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z art. 15r. ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia.

Proponowany przepis art. 15r ust. 6, przewiduje, że jeżeli umowa, zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, zamawiający w uzasadnieniu obowiązany jest do przedstawienia wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływu zmiany umowy, przeprowadzonej na podstawie art. 15r ust. 6, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

W konsekwencji zamawiający obowiązany jest wskazać, jak okoliczności o których powziął wiadomość wpłyną na naliczanie kar np. wskazując, że nakładanie kar umownych zostanie zawieszone na określony czas lub że wskazane kategorie kar nie będą naliczane albo będą naliczane w mniejszej wysokości, czy też za dłuższą zwłokę (np. nie 24 godzinną a 48 godzinną) itp.

Ewentualne ponowienie informacji i wprowadzenie kolejnych zmian

Zważając na dynamizm zaistniałej sytuacji, jak również trudne do apriorycznego przewidzenia konsekwencje, jeżeli uprzednio przekazane informacje lub poczynione ustalenia ulegną dezaktualizacji, wykonawca kontraktu publicznego powinien możliwie najszybciej ponowić działania opisane w artykule – w zakresie w jakim są one zasadne. W kontekście powyższego należy przypomnieć, że 50% limit wartości modyfikacji umowy dotyczy dokonania każdej zmiany umowy. Strony będą zatem uprawnione do dokonania kilku zmian umowy, mających swoje źródło w epidemii COVID-19, a ich łączna wartość może przekroczyć 50% próg wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną zmianą nie przekroczy ww. pułapu (zob. K. Różowicz, Procentowa wartość zmiany umowy, „Przetargi Publiczne”, nr 9/2019).

Konrad Różowicz

Konrad Różowicz

prawnik, partner

Masz pytanie?

Konrad Różowicz

prawnik, partner

Starsze wpisy

Newsletter Lexpress

Zapisz się do naszego branżowego
newslettera i bądź na bieżąco!

Pozostałe wpisy

Zamówienia publiczne23.02.2022

Brak obowiązku określenia końcowego terminu naliczania kar umownych oraz ich kwoty maksymalnej – uzasadnienie uchwały III CZP 16/21

Zamówienia publiczne17.12.2021

Brak obowiązku określenia końcowego terminu naliczania kar umownych oraz ich kwoty maksymalnej

wszystkie wpisy
"

Nasze wsparcie prawne dedykujemy każdemu podmiotowi zaangażowanemu w ubieganie się i realizację zamówień publicznych - od lidera konsorcjum do podwykonawcy.

"

Dowiedz się więcej:

Zamówienia publiczne