Zamówienia publiczne
Wykazywanie przez wykonawcę okoliczności negatywnych
autor: Konrad Różowicz
Dla wykonawcy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z koniecznością wykazania wielu okoliczności, w tym również o charakterze negatywnych. Przykładowo, że:
- zaoferowania przez wykonawcę cena ofertowa nie charakteryzuje się przymiotem ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 P.z.p.),
- udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (art. 24 ust. 10 P.z.p.),
- zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzaje informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób (art. 8 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 U.z.n.k).
Skuteczne wykazanie okoliczności negatywnych jest z założenia trudniejsze niż wykazanie faktu pozytywnego. Powyższe zauważa KIO, w swoich orzeczeniach wskazując m.in. że:
- „pojęcie »udowodnienia« o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy P.z.p. nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem.” (wyrok KIO z dnia 19 października 2018 r. KIO 2037/18),
- „poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne” (wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1491/18, tak również wyrok z dnia 10 lipca 2018 r., KIO 1260/18; z 26 czerwca 2018 r., KIO 1064/18),
- „w orzecznictwie Izby zwraca się uwagę na trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r., KIO 1618/18).
Uwzględniając powyższe, należy uznać, że wykazanie przez wykonawcę okoliczności negatywnych nie musi następować wyłącznie poprzez przeprowadzenie dowodu z dokumentów. Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach mogą wykazywać okoliczności negatywne również poprzez złożenie oświadczenia.
Konrad Różowicz
prawnik, partner
Masz pytanie?
Konrad Różowicz
prawnik, partner