Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w nowym P.z.p.

W nowym P.z.p. podtrzymano wyznaczony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r., kierunek zmian, zmierzający do ograniczenia stopnia w jakim wykonawcy obciążani są ciężarem zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W nowym P.z.p. zasadnicza wartość maksymalna zabezpieczenia należytego wykonania umowy została zmniejszona z 10% na 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Dotychczasowy trend

Pierwotnie przepisy P.z.p. ograniczały zakres swobody zamawiającego w określaniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zarówno w zakresie wartości minimalnej jak i maksymalnej. Od dnia wejście w życie ustawy P.z.p. z dnia 2004 r. do wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. zamawiający mógł ustalić wysokość zabezpieczenia nie naruszając 2% progu minimalnego i 10% progu maksymalnego, obliczanego w stosunku do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Po wejściu w życie nowelizacji z 2016 r. wartość minimalna przestała podlegać ograniczeniu prawnemu.

Prawodawca dostrzegł, że powyższe w ograniczonym zakresie wpłynęło na dotychczasową praktykę, dla której charakterystyczne jest ustalanie zabezpieczenia na wyższym niż 2% poziomie. Projektodawcy odnotowali, że „w praktyce wielu zamawiających wymaga zabezpieczenia w takiej wysokości (maksymalnej – przypis K.R.), choć nie zawsze taka wysokość zabezpieczenia jest uzasadniona specyfiką zamówienia. W art. 452 ust. 2 projektu ustawy ustala się zasadę, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. (…) Celem tej zmiany jest bardziej świadome określanie przez zamawiających wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w efekcie czego w wielu przypadkach niższe zabezpieczenia pozytywnie wpłyną na płynność finansową wykonawców.”. (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk 3624, s. 87).

Nowa regulacja

Zgodnie z zamysłem projektodawcy, regułą wiodącą wyrażoną w art. 452 ust. 2 nowego P.z.p. jest ustalenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wskazana reguła doznaje wyjątku, o którym mowa w art. 452 ust. 3 nowego P.z.p. Zamawiający może ustalić wyższą wysokość zabezpieczenia, nieprzekraczającą jednak 10%, jeżeli:

1. jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub
2. występują ryzyka związane z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub

innych dokumentach zamówienia.

Pomimo, że zamawiający będzie dysponował uprawnieniem do zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to po pierwsze powyższe jest ograniczone do sytuacji odpowiadających ww. przesłankom, a w rezultacie będzie podlegało analizie i uzasadnieniu zamawiającego. Po wtóre decyzja zamawiającego będzie mogła zostać przez wykonawców zakwestionowana, jako podjęcia wbrew ograniczeniu ustawowemu, z wykorzystaniem środków ochrony prawnej, jak również aktualnie wykorzystywanego wniosku o dobrowolną zmianę dokumentacji postępowania. 

W kontekście powyższego warto podkreślić, że tak jak obecnie, żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie będzie obowiązkowe i zamawiający będzie mógł odstąpić od skorzystania z wskazanego uprawnienia.