Klauzule abuzywne w zamówieniach publicznych: kary umowne za opóźnienie

Jednym z novum ustawy P.z.p., która wejdzie w życie w 2021 roku, jest wyraźnie wyrażenie w przepisach ustawy katalogu klauzul abuzywnych, a więc takich klauzul kontraktowych których stosowanie przez zamawiających będzie zakazane. Zgodnie z art. 433 pkt 1 nowego P.z.p. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będą mogły przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.

 Kary umowne za opóźnienie

 Instrument kar umownych jest często i szeroko wykorzystywany w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Stanowiąc surogat odszkodowania nie odrywa się od zakresu ponoszonej przez strony umowy odpowiedzialności. Wręcz przeciwnie musi pozostawać ona w zgodności z tymże zakresem (wyrok SA w Krakowie z dnia 5 października 2018, I AGa 214/18; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 lipca 2018 r., I AGa 108/18). „Zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego jest następstwem okoliczności, za które on ponosi odpowiedzialność” (wyrok SN z dnia 16 listopada 2017 r., V CSK 28/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 26 kwietnia 2017 r., I ACa 1003/16).

 W kontekście powyższego należy odnotować, że zasadniczo, wykonawca odpowiedzialny jest za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadach wynikających z art. 472 K.c., a więc za niedochowanie należytej staranności[1]. Kreowanie kar umownych tytułem opóźnienia wykazuje potencjał, objęcia nimi również stanów faktycznych w których nie jest możliwe przypisane wykonawcy niedochowania należytej staranności. Z uwzględnieniem powyższego należy odczytywać treść art. 433 pkt 1 nowego P.z.p., która nie uniemożliwia formułowania przesłanek nakładania kar umownych tytułem zwłoki, a więc opóźnienia zawinionego przez wykonawcę. 

 Zakaz formułowania kar umownych za opóźnienie nie będzie miał charakteru bezwzględnego. W przypadkach uzasadnionych „okolicznościami” lub „zakresem zamówienia” zamawiający będzie mógł zastrzec kary umowne tytułem opóźnienia. Zaistnienie okoliczności uzasadniających konstruowanie kar umownych tytułem opóźnienia, będzie musiało zostać wykazane przez zamawiającego. Wykonawcom będzie przysługiwało uprawnienie do kwestionowania przedmiotowych postanowień, poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami P.z.p. (art. 513 pkt 1 nowego P.z.p.).

 Kary umowne za opóźnienie w dotychczasowym orzecznictwie KIO

 Analiza bieżącego orzecznictwa KIO pozwala dostrzec, że organ ten uwzględnia treść katalogu klauzul abuzywnych przewidzianych w nowym P.z.p., w wydawanych aktualnie wyrokach. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19, organ ten wskazał, m.in. że „w projektowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych jako jedną z klauzul abuzywnych wprowadzono <naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego>. (…) Analizując wprowadzoną przez Zamawiającego w § 13 ust. 2 i ust. 3 projektowanej umowy regułę odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu obowiązków umownych i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Izba doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka po stronie wykonawców. Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy za każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków umownych oraz gwarancyjnych. (…). Z tych względów Izba nakazała dokonanie modyfikacji tych postanowień jak w sentencji.”.

 Zapoznanie się z bieżącym orzecznictwem pozwala wskazać sytuacje w których KIO uznała, że zastrzeżenie kar umownych tytułem opóźnienia jest uzasadnione. W wyroku z dnia 3 lipca 2019 r., KIO 1100/19, Izba podniosła, iż „odnosząc się do kwestii kar umownych, należy zgodzić się z jednym z przystępujących, że postanowienia siwz dotyczące przedmiotowego zamówienia, realizowanego w formule »zaprojektuj i buduj«, dają wykonawcy możliwość operowania czasem stosownie do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia. (…) Dodatkowo, w ocenie Izby, przewidziane przez zamawiającego kary, mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia, aby były to kary za opóźnienia, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów finansowych, jest ograniczony terminem realizacji zamówienia.”

 Na podobnym stanowisku stanęła KIO wydając wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2436/18, KIO 2442/18 i podnosząc w nim, że kary umowne za opóźnienie w wykonaniu umowy są uzasadnione charakterem projektu. „Tak jak wskazywał Zamawiający w związku z charakterem Projektu CSB, który polega na powierzeniu Wykonawcy zaprojektowania od podstaw oraz zarządzania całością Projektu i oddaniu w ręce Wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad Projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od Wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem Wykonawcy wiodącej roli w zarządzaniu i kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez Wykonawcę ryzyka opóźnień w Projekcie, którym sam zarządza.”.

 W wyroku z dnia 4 września 2018 r., KIO 1601/18, „w odniesieniu do kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę Izba uznała dopuszczalność takich postanowień, jako wynikających ze szczególnej i usprawiedliwionej okolicznościami sprawy potrzeby zrealizowania zamówienia w określonym, możliwie najkrótszym terminie z uwagi na możliwość utraty dofinansowania. Zamawiający wskazał, że terminowość jest istotna z uwagi na konieczność rozliczenia dofinansowania do końca 2018 r. Na dzień rozprawy Zamawiający nie otrzymał decyzji o możliwości przesunięcia tego terminu.”

Konrad Różowicz

Tekst pochodzi z portalu Ziemski Biznes