Czy będzie łatwiej budować farmy fotowoltaiczne?

Z dniem 30 października 2021 r. znowelizowano art. 10 ust. 2a ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazano, iż zmiana ta ma zliberalizować zasady lokalizacji farm fotowoltaicznych i usunąć niedogodności związane z brzmieniem przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zaakcentowano, że  „Zaproponowane zmiany stanowić będą istotny czynnik powodujący ożywienie gospodarcze, który wychodzi naprzeciw oczekiwaniom społecznym oraz przedsiębiorców, stanowiąc istotne rozwiązania, w szczególności dla wytwórców energii z OZE oraz całej branży działającej na rzecz rozwoju instalacji OZE”.

Czy aby na pewno?

Przyjrzyjmy się temu bliżej. Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 10 ust. 2a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z późn. zm.) zwanej dalej także: „upzp”, jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii [dalej: OZE] o mocy zainstalowanej większej niż 500 kW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu, w studium ustala się ich rozmieszczenie, z wyłączeniem:

1. wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych, o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1000 kW zlokalizowanych na gruntach rolnych stanowiących użytki rolne klas V, VI, VIz i nieużytki - w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2020 r. poz. 2052 oraz z 2021 r. poz. 922 i 1641);
2. urządzeń innych niż wolnostojące.

Względem poprzedniego brzmienia tego przepisu zwiększono ze 100 kW do 500 kW (a więc do 0,5 mW) próg mocy zainstalowanej urządzeń wytwarzających energię z OZE, których rozmieszczenie wymagane jest w studium. Dodatkowo wprowadzono wyjątek od ustanowionego w tym przepisie wymogu - wyłączono wymóg rozmieszczenia w studium wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych pod warunkami, że mają one zainstalowaną moc elektryczną nie większą niż 1000 kW (a więc 1 mW) i są lokalizowane na określonych w przepisie gruntach.

Co to oznacza?

Otóż łatwiej będzie uzyskać warunki zabudowy dla farm fotowoltaicznych o mocy do 1 mW przewidzianych do realizacji na gruntach wskazanych w art. 10 ust. 2a pkt 1) upzp, z uwagi na to, że tego rodzaju inwestycje są wyłączone z wymogu ustalenia ich rozmieszczenia w studium. Nie rozwiązuje to jednak, w mojej ocenie, problemu lokalizacji wolnostojących urządzeń fotowoltaicznych o mocy przekraczającej 1000 kW (1mW).

Nowelizacją nie rozwiano wątpliwości, które pojawiają się w praktyce na gruncie spraw o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji OZE, w związku z art. 61 ust. 3 upzp. Przepis ten jednoznacznie wyłącza obowiązek weryfikacji, czy projektowana inwestycja spełnia wymóg w zakresie tzw. dobrego sąsiedztwa oraz dostępu do drogi publicznej do instalacji odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii bez względu na ich rodzaj, czy zainstalowaną moc. Jednocześnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się zainicjowana wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2020 r. (sygn. akt: II OSK 3705/19) linia orzecznicza, iż odmiennie należy traktować większe instalacje OZE, do których odnosi się wymóg ustalenia ich rozmieszczenia w studium. Przyjmuje się, że w sytuacji, gdy w studium nie wyznaczono obszarów pod realizację inwestycji o których mowa w art. 10 ust. 2a upzp, nie znajduje zastosowania art. 61 ust. 3 upzp, a wydanie decyzji o warunkach zabudowy wymaga wykazania wszystkich przesłanek z art. 61 ust. 1 upzp w tym  przesłanki tzw. „dobrego sąsiedztwa” oraz dostępu do drogi publicznej. Choć w mojej ocenie interpretacja ta nie znajduje oparcia w treści przepisów  (jako, iż art. 61 ust. 3 upzp dotyczy wszelkich OZE, a art. 10 ust. 2a tejże ustawy jest przepisem  adresowanym do prawodawcy lokalnego, by ująć w studium wskazane w tym przepisie inwestycje i nie sposób przyjąć, iż ma moc bezpośrednio wiążącą w procedurze wydawania decyzji o warunkach zabudowy), sądy w zasadzie bezkrytycznie powielają twierdzenia NSA zaprezentowane we wskazanym powyżej wyroku (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt II SA/Ke 444/21, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 42/21, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim w z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Go 277/21).

Z uzasadnienia  nowelizacji, która weszła w życie 30 października 2020 r.  wynika, że w ocenie ustawodawcy regulacja art. 10 ust. 2a upzp w dotychczasowym brzmieniu „uniemożliwia” posadowienie urządzeń wytwarzających energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej próg wskazany w art. 10 ust. 2a bez odpowiedniego uwzględnienia w studium, stąd potrzeba zwiększenia wskazanego w przepisie progu. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że celem ustawodawcy było, by urządzenia wytwarzające energię z OZE o znacznej mocy – powyżej progów z art. 10 ust. 2a upzp były sytuowane w sposób planowy i przemyślany, przez co należy je już przewidzieć w studium, a urządzenia o mniejszych mocach w tym wolnostojące urządzenia fotowoltaiczne mogły być lokalizowane na zasadach ogólnych w tym w drodze decyzji o warunkach zabudowy (bez potrzeby ustalania ich rozmieszczenia w studium). Nie znajduje to jednak odzwierciedlenia w brzmieniu przepisów - ustawodawca w art. 61 ust. 3 upzp wyłączył stosowanie przesłanek w postaci dobrego sąsiedztwa i dostępu do drogi publicznej do wszelkich instalacji OZE bez względu na ich rodzaj, czy moc, w tym bez jakiegokolwiek odesłania do art. 10 ust. 2a upzp. Jednocześnie nie wprowadził regulacji, iż lokalizacja urządzeń, o których mowa w art. 10 ust. 2a upzp może nastąpić wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Należy się zatem spodziewać dalszych rozbieżności w orzecznictwie dotyczących lokalizacji farm fotowoltaicznych o mocy przekraczającej 1 mW i kolejnych nowelizacji przepisów w niedalekiej przyszłości.