Obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań przez konsorcjanta

Przepis art. 60 nowego P.z.p. kreuje po stronie zamawiającego uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań, przez poszczególnych z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazane uprawnienie nie zostało wprost powiązane z innym, znanym uczestnikom rynku zamówień publicznych, prawem zamawiającego do wyłączenia współpracy wertykalnej w zakresie kluczowych części zamówienia. Powyższe rodzi pytanie o relacje zachodząca pomiędzy wskazanymi uprawnieniami. Jest to jednocześnie, jedno z kilku pytań jakie pojawiają się w toku analizy art. 60 nowego P.z.p.

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań

Zgodnie z art. 60 nowego P.z.p.:

„Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących:

1)zamówień na roboty budowlane lub usługi;

2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”.

Jak wskazują projektodawcy nowego P.z.p., przytoczony przepis stanowi transpozycję art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk 3624, s. 23).

Przywołana regulacja, współistnieje z art. 121 nowego P.z.p. (zmodyfikowana wersja aktualnego art. 36a ust. 2 P.z.p. – limitującego zakres podwykonawstwa), zgodnie z którym:

„Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”.

Porównanie ww. przepisów ukazuje ich zasadniczo bliźniacze brzmienie. Elementem różniącym ww. przepisy jest kontekst normatywny. Pierwszy odnosi się do współrealizacji zamówienia przez kilku wykonawców, drugi zaś do współrealizacji zamówienia z wykorzystaniem potencjału podmiotu trzeciego względem wykonawcy (struktury wykonawczej sensu stricto). Powyższe potwierdza zarówno brzmienie ww. przepisów jak również ich usytuowanie w akcie prawnym. 

Osobiste wykonanie kluczowych zadań przez wykonawcę a realizacja ich przez poszczególnych konsorcjantów

Zważając na brzmienie art. 58 ust. 5 nowego P.z.p. (odpowiednika aktualnego art. 23 ust. 3 P.z.p.) zgodnie z którym „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”, przepis art. 60 nowego P.z.p. może wydawać się zbędnym powtórzeniem art. 121 wskazanej ustawy. W ocenie autora taka sytuacja jednak nie zachodzi a cel regulacji art. 60 nowego P.z.p. i art. 121 nowego P.z.p., pomimo istnienia więzi pomiędzy tymi przepisami, nie jest tożsamy.

Przepis art. 121 nowego P.z.p. uprawnia zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych zadań wydzielonych z zamówienia. Adresatem tego zastrzeżenia jest wykonawca (odpowiednio wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie). Innymi słowy limituje on możliwość powierzania tychże zadań podmiotowi trzeciemu względem relacji zamawiający – wykonawca. Przywołany przepis nie ingeruje jednak w relację horyzontalną na linii konsorcjant – konsorcjant. W konsekwencji każdy z konsorcjantów, jak również niektórzy z nich lub wszyscy wspólnie mogą realizować każdą z części zamówienia, w tym również zakwalifikowaną jako kluczowa.

Z kolei art. 60 nowego P.z.p. dozwala zamawiającemu na zastrzeżenie, że kluczowe zadania mają zrealizować poszczególni z konsorcjantów. Powyższym następuje ingerencja w stosunki horyzontalne zachodzące pomiędzy konsorcjantami. Wykorzystanie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 60 nowego P.z.p. ma zagwarantować, że określona część zamówienia (zadanie) zostanie zrealizowana przez podmiot charakteryzujący się określonymi cechami np. dysponujący niezbędnym doświadczeniem, czy też innym szczególnym zasobem.

W rezultacie skorzystanie z uprawnienia o którym mowa w art. 121 nowego P.z.p. nie konsumuje prawa wynikającego z art. 60 nowego P.z.p. We wskazanym zakresie ujawnia się jednak problem relacji odwrotnej. Można sprowadzić go do pytania, o to czy zastrzeżenie z art. 60 nowego P.z.p. wywołuje również skutki wertykalne o których mowa w art. 121 nowego P.z.p. Taki wniosek wydaje się uzasadniony, albowiem skoro zamawiający zastrzega obowiązek wykonania kluczowego zadania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o zamówienie, to powyższe nie tylko ogranicza możliwość wykonania tego zamówienia przez innego z konsorcjantów ale również przez jakikolwiek inny podmiot.

Dozwolony sposób zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań

W ocenie autora, aby zastrzeżenie spełniało wymogi zasadności, celowości czy też proporcjonalności zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez konkretnego z konsorcjantów, może nastąpić wyłącznie w zakresie w jakim wyłącznie konsorcjant o określonym potencjale gwarantuje wymagany poziom jakości wykonania zadania. Powyższe musi być jednak traktowane jako wyjątek od reguły wiodącej a więc winno dotyczyć wyłącznie tak specyficznych walorów, które są niepowtarzalne, i tak wyjątkowe, że nawet solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wynikająca z art. 445 ust. 1 nowego P.z.p., nie gwarantuje należytej jakości realizacji zamówienia. W innych przypadkach taka ingerencja zamawiającego w sposób realizacji zamówienia (rozdział zadań realizowanych przez poszczególnych konsorcjantów) wydaje się być nieuzasadniona.

Podsumowanie

Przepis art. 60 nowego P.z.p. stanowi jeden z przejawów zmian jakie spotkają wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie od 1 stycznia 2021 r. Wskazany temat poruszaliśmy również w artykułach:

1.Oświadczenie o podziale obowiązków pomiędzy konsorcjantami (http://ziemskibiznes.pl/blog/zamowienia-publiczne/oswiadczenie-o-podziale-obowiazkow-pomiedzy-konsorcjantami.html)

2. Wspólne spełnianie warunków w zakresie uprawnień przez konsorcjum w nowym P.z.p.(http://ziemskibiznes.pl/blog/zamowienia-publiczne/wspolne-spelnianie-warunkow-w-zakresie-uprawnien-przez-konsorcjum-w-nowym-pzp.html)