Obowiązkowa zmiana wynagrodzenia podwykonawcy

Podwykonawcy stanowią coraz częściowej dostrzeganą przez ustawodawcę kategorię podmiotów funkcjonujących na rynku zamówień publicznych. Powyższe nastąpiło m.in. w art. 15r ust. 8 ustawy o COVID-19, jak również w ramach nowego P.z.p., w tym w zakresie obligatoryjnej waloryzacji umów podwykonawczych.

Waloryzacja umów podwykonawczych

Zgodnie z art. 439 ust. 1 nowego P.z.p. umowa o zamówienie publicznej, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (tzw. klauzule waloryzacyjne).

Do ww. kategorii klauzul odwołuje się art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. zgodnie z którym wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1 – 3 nowego P.z.p. (tj. na zasadach określonych w klauzulach waloryzacyjnych), zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1. przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi,
2. okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy

Pomimo, że zgodnie z art. 431 nowego P.z.p. poprzez pojęcie „umowy” w regulacjach nowego P.z.p. należy rozumieć umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w ramach art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. (wskazanych powyżej cech kontraktów) należy identyfikować je jako „umowy podwykonawcze”. Powyższe wynika z ratio legis wskazanego przepisu. Przyjmując powyższe, waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. podlegać będą umowy podwykonawcze obowiązujące co najmniej 12 miesięcy, a których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi.

Waloryzacja umowy podwykonawczej jako konsekwencja waloryzacji umowy o zamówienie publiczne

Przyjęta w art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. konstrukcja, zakłada obowiązkową waloryzację niektórych kategorii umów podwykonawczych, jako konsekwencję uprzedniego zwaloryzowania umowy o zamówienie publiczne. Zatem, dopiero w momencie w którym zakodowane w umowie o zamówienie publiczne klauzule waloryzacyjne wywrą swój skutek tj. zmodyfikują tę umowę (automatycznie albo staną się podstawą do zawarcia tzw. aneksu) powstanie po stronie wykonawcy obowiązek, w postaci zmiany wynagrodzenia podwykonawcy. Powyższe może rodzić problemy po stronie podwykonawców, w tym w przypadku konieczności dochodzenia ewentualnych roszczeń.

Po pierwsze ani wykonawca ani zamawiający nie muszą z mocy  nowego P.z.p. informować podwykonawców o dokonanej waloryzacji. Pewnym remedium na powyższe, może być wystąpienie przez podwykonawcę do zamawiającego o udzielenie informacji w ww. zakresie, na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej. Bardziej problematyczne może okazać, się wykazanie, że waloryzacja umowy o zamówienie publiczne, obejmuje swym zakresem zmiany cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawców. Powyższe uzależnione jest m.in. od precyzji aneksu umowy o zamówienie publiczne (np. stopnia skonkretyzowania partii materiałów, wykonanych usług, które objęte są waloryzacją). Należy również pamiętać, że zwaloryzowanie umowy na podstawie klauzul umowy o zamówienie publiczne, nie musi nastąpić od razu po zaistnieniu okoliczności uzasadniających zmianę umowy z wykorzystaniem tzw. aneksu. Ze względu na powyższe, realne dochodzenie przez podwykonawców realizacji przez wykonawcę obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. może niejednokrotnie okazać się utrudnione.