Odwołanie na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego

Zgodnie z art. 513 pkt 3) nowego P.z.p. odwołanie przysługuje m.in. na zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Wskazany przepis daje nowe możliwości w zakresie kwestionowania decyzji zamawiającego.

Odwołanie na nieprzeprowadzenie postępowania

Przepis art. 513 pkt 3) nowego P.z.p. daje dodatkowe możliwości odwoławcze i należ przypuszczać, że będzie on źródłem interesujących orzeczeń KIO. Na wskazanym przepisie można m.in. oprzeć odwołanie kwestionujące udzielenie zamówienia publicznego z nieuprawnionym powołaniem się na przesłankę wyłączającą stosowanie ustawy (np. z powołaniem na mniejszą niż 130 tys. złotych wartość zamówienia) czy też niezgodne z przepisami zmodyfikowanie umowy. Jak wskazał Prezes UZP, Hubert Nowak, w trakcie posiedzenia Komisji Nadzwyczajna do spraw deregulacji, nr 40 z dnia 21 sierpnia 2019 r., „Zmiana umowy w sytuacji, gdy nie zachodzą do tego przesłanki, to tak naprawdę udzielenie nowego zamówienia, zresztą zgodnie z orzecznictwem TSUE. W takiej sytuacji art. 473 ust. 1 pkt c) będzie miał zastosowanie i to będzie podlegało zaskarżeniu.”. Z ww. stanowiskiem związana jest zmieniona definicja  wykonawcy, który to status, zgodnie z art. 7 pkt 30 P.z.p., przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy „definicja obejmie więc dodatkowo np. uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych, przedsiębiorcę niezaproszonego do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, czy byłego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia kwestionującego dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym wykonawcą.” (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, s. 13).

Uzupełniając powyższe należy wskazać, że nie każda modyfikacja umowy będzie możliwa do łatwego i skutecznego zakwestionowania przed KIO. Niewątpliwie art. 513 pkt 3 nowego P.z.p. umożliwia kontestowanie modyfikacji umów rozszerzających jej zakres. Zdecydowanie trudniejsze będzie zakwestionowanie na tej podstawie aneksów, które zmieniają treść przewidzianych umową obowiązków stron kontraktu.

Uzupełniając powyższe, należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, nowe reguły odwoławcze znajdują zastosowanie od 1 stycznia 2021 r. W konsekwencji jeżeli niedozwolona modyfikacja umowy, nastąpi po tej dacie, niezależnie od tego że będzie dotyczyć umowy zawartej na starych przepisach P.z.p., skorzystanie z możliwości odwoławczej w trybie art. 513 pkt 3) nowego P.z.p. należy uznać za uprawnione.

Ograniczenia

Na podstawie art. 513 pkt 3) nowego P.z.p., w ocenie autora, odwołania nie będą przysługiwać, względem decyzji podjętych przez podmioty publiczne, w ramach swobody decyzyjnej przysługującej tymże podmiotom, zagwarantowanych im szeregiem regulacji – np. względem wyboru realizacji określonego zadania poprzez powierzenie jej własnej spółce komunalnej w trybie art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, a nie poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Takie sytuacje pozostają z założenia poza zakresem „obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odmienność w ocenie, może dotyczyć sytuacji w których ze względów konstrukcyjnych powierzenie realizacji zadania, de facto stanowi udzielenie zamówienia publicznego z pominięciem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.