Wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy w nowym P.z.p.

Niedochowanie należytej staranności przy realizacji zamówienia publicznego może stanowić okoliczność tamującą ubieganie się wykonawcy o kolejne kontrakty publiczne. W ramach nowego P.z.p. przesłanka wykluczenia, nawiązująca do wskazanej okoliczności, została rozszerzona, a w konsekwencji wykazuje potencjał objęcia szerszego kręgu pretendentów do uzyskania zamówienia publicznego. 

Fakultatywność przesłanki wykluczenia

Elementem łączącym przesłankę wyrażoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 P.z.p. z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 7 nowego P.z.p., jest zakodowanie w katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia. W konsekwencji znajdzie ona zastosowanie wyłącznie w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający zdecyduje się na jej zastosowanie. Należy jednak nadmienić, że przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 4 P.z.p. przesłanka eliminacyjna znajduje się w czołówce wykorzystywanych przez podmioty publiczne (https://prawodlasamorzadu.pl/2019-04-04-wykorzystanie-fakultatywnych-przeslanek-wykluczenia-wykonawcow).

Kierunek ewolucji

Długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań

Przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 7 nowego P.z.p. przesłanka eliminacyjna obejmuje swym zakresem, nie tylko niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zamówienia, ale również długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku branż, które świadczą usługi ciągłe lub powtarzające się okresowo. W przypadku wskazanej kategorii świadczeń może powstać stan, w którym przez pewien okres usługa np. odbioru odpadów komunalnych, była realizowana na bardzo niskim poziomie np. z nieodbieraniem odpadów od znacznego grona właścicieli nieruchomości, co może być kwalifikowane jako „nienależyte wykonywanie zobowiązania”.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania wymaga aby nienależyte wykonywanie zamówienia charakteryzowało się długotrwałością, co wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy za incydentalne niedopełnienie w przeszłości wymaganego standardu realizacji umowy. Ważne jest również podkreślenie, że niedopełniane przez wykonawcę obowiązki muszą lokować się w ramach istotnych zobowiązań, a więc nie mogą być wyłącznie świadczeniami lub obowiązkami pobocznymi.

Wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi

Wśród konsekwencji jakie musiało wywołać nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby zaktualizować podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, art. 109 ust. 1 pkt 7 nowego P.z.p., wymienia wykonanie zastępcze oraz realizację uprawnień z tytułu rękojmi. W związku z nieograniczeniem zaistnienia ww. konsekwencji wyłącznie do skorzystania z ww. instrumentów w oparciu o przesłanki ustawowe, należy uznać, że również skorzystanie z takich uprawnień w oparciu o szczególne postanowienia kontraktowe, będzie aktualizowało podstawę do wykluczenia wykonawcy z przyszłych postępowań.

Nowa ustawa łapie stare naruszenia

Zgodnie z art. 111 ust. 4 nowego P.z.p. wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 P.z.p. może nastąpić w oparciu o wykrycie stosownego zdarzenia w okresie 3 lat wstecz. Tymże stosownym zdarzeniem jest zaktualizowanie się ostatniego z czynników (zdarzeń) zakodowanych w przesłance wykluczenia, a więc skutku jaki wywołało nienależyte wykonanie umowy[1]. W konsekwencji przepisy nowego P.z.p. obejmą swym zakresem również przejawy nienależytego wykonywania aktualnie realizowanych umów.