10.01.2020
KATEGORIA: Zamówienia publiczne
Wyrażony w art. 433 nowego P.z.p. zakaz formułowania w umowach w sprawie zamówień publicznych postanowień o charakterze abuzywnym, obejmuje m.in. niedopuszczalność konstruowania przesłanek naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Uzasadnienie abuzywności kar umownych oderwanych od obowiązków wykonawcy
Uzasadnienia dla uznania przesłanek naliczania kar umownych oderwanych od zachowania wykonawcy za abuzywne należy poszukiwać w regulacjach kodeksowych dotyczących zobowiązań cywilnoprawnych oraz negatywnym wpływie takich postanowień na rynek zamówień publicznych.
W zakresie powyższego należy wskazać na bezpośredni związek kar umownych z sposobem wykonaniem zobowiązania. Powyższe ukazuje zarówno ulokowanie art. 483 K.c. w Księdze trzeciej, Tytule VII, Dziale II K.c. zatytułowanym „skutki niewykonania zobowiązań”, jak i treść przywołanego przepisu. Zgodnie ze wskazanym przepisem kara umowna stanowi kontraktowe zastrzeżenie zapłaty określonej sumy, tytułem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a więc niespełnienia lub nienależytego spełnienia świadczenia (art. 483 § 1 w zw. z art. 353 § 1 K.c.). Z kolei „zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej, o jakiej mowa w art. 483 § 1 KC, pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 KC). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej.” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 21 maja 2018 r., V Aga 90/18).
Za wykazujące ograniczoną korelację z ww. zasadami kodeksowymi należy uznać naliczanie kar umownych oderwanych od zachowania wykonawcy pozostającego w bezpośrednim lub pośrednim związku z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Takie zakreślenie przypadków naliczania kar umownych, nawet nieprzekraczające granic kodeksowych, wywołuje w przestrzeni zamówień publicznych negatywne konsekwencje. Oderwanie podstawy naliczenia kary umownej od sumienności realizacji zamówienia przez wykonawcę, zwiększa poziom ryzyk, które jako niezależne od wykonawcy, zyskują swoje odzwierciedlenie w rezygnacji z ubiegania się o kontrakty publiczne albo wkalkulowywaniu ewentualnych sankcji finansowych w ceny ofert. Powyższe degenerująco wpływa na rynek zamówień publicznych.
Kary umowne oderwane od obowiązków wykonawcy – analiza dotychczasowego orzecznictwa KIO
Analiza orzecznictwa KIO ukazuje, że organ ten w ograniczonym zakresie ingeruje w postanowienia umowne kreujące podstawy naliczania kar. Powyższe osłabia skuteczność przedkontraktowego wpływania przez wykonawców na kształt przyszłych stosunków prawnych.
W niezbyt bogatym dorobku orzeczniczym KIO, dotyczącym przedmiotowego zagadnienia, na wyróżnienie zasługuje teza wyrażona w wyroku KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r., KIO 1471/17, potwierdzająca, że „kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada.”. (zob. także wyrok KIO z dnia 21 maja 2014 r., KIO 923/14).
Uwzględniając aktualny stopień aktywności KIO w zakresie ingerowania w sposób kształtowania klauzul kar umownych o cechach wskazanych w art. 433 pkt 2 nowego P.z.p., jak również bieżącą praktykę zamawiających, za uzasadnioną należy uznać prognozę zintensyfikowania stopnia kwestionowania przedmiotowych zapisów po 1 stycznia 2021 r.