5 propozycji nowego Prawa zamówień publicznych: perspektywa Wykonawcy

Dnia 24 stycznia 2019 r. na stronach RCL opublikowany został projektu ustawy Prawo zamówień publicznych[1], która zastąpić ma obecnie obowiązujący akt regulujący materię zamówień publicznych. Projektowana ustawa oprócz odmiennej systematyki aktu, nowości terminologicznych („SWZ” – Specyfikacja warunków zamówienia, „zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne” czy też „wstępne konsultacje rynkowe” stanowiące odpowiednik dotychczasowego dialogu technicznego) wprowadza również nowe instrumenty, mechanizmy a także modyfikuje obecnie funkcjonujące. Pięć istotnych propozycji, wytypowanych z uwzględnieniem perspektywy wykonawcy, zaprezentowanych zostało w niniejszym artykule.

1.  Wsparcie MŚP

Model wsparcia jakie ma zostać udzielone sektorowi MŚP ewoluował w trakcie prac nad projektem nowego P.z.p. Zgodnie z art. 421 projektu nowego P.z.p. zamawiający, udzielając zamówienia lub organizując konkurs o wartości mniejszej niż progi unijne, zobowiązany będzie określić:

1. warunki udziału w postępowaniu lub konkursie, które musi spełniać odpowiednio wykonawca lub uczestnik konkursu,
2. kryteria selekcji oraz
3. kryteria oceny ofert lub prac konkursowych

w sposób umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia lub udział w konkursie odpowiednio wykonawcom lub uczestnikom konkursu mającym status mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646, 1479, 1629, 1633 i 2212)

2.  Forma prawna wykonawców wspólnie realizujących zamówienie

W projekcie nowego P.z.p. niezmienna pozostaje zasada swobody współpracy wykonawców, w tym również poprzez wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 63 projektu nowego P.z.p. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Warto jednak zaznaczyć, że zamawiający będzie mógł wymagać aby wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przyjęli określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, jeżeli taka forma prawna jest niezbędna do właściwej realizacji zamówienia.

Ponadto na podstawie art. 65 projektu nowego P.z.p. zamawiający będzie mógł zastrzec  obowiązek osobistego wykonania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących:

1. zamówień na roboty budowlane lub usługi,
2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

 3.  Warunki umów o podwykonawsto

Oprócz wspólnego ubiegania się i realizowania zamówień podmioty rynkowe współpracują ze sobą również w formule podwykonawstwa. W projekcie nowego P.z.p. przewidziano, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób mniej korzystny dla podwykonawcy niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (art. 492 projektu nowego P.z.p.).

4.   Reguły dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych

Projekt nowego P.z.p. w sposób bardziej szczegółowy niż dotychczasowa ustawa, normuje materię umów w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 462 ust. 1 projektu nowego P.z.p. (Dział VII Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie, Rozdział 1 Przepisy ogólne) postanowienia umowy nie będą mogły kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. 

Za postanowienia sprzeczne z ww. regułą uważać się będzie w szczególności postanowienia przewidujące:

1. naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie  jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada,
2. naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
3. kary umowne rażąco wygórowane,
4. odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością.

Warto również odnotować, w szczególności w kontekście obecnej sytuacji na rynku gospodarki odpadami komunalnymi, przepis art. 468 projektu nowego P.z.p., przewidujący, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów istotnych dla realizacji zamówienia.

Na podstawie art. 468 ust. 2 projektu nowego P.z.p. w umowie obowiązkowo będzie musiało zostać określone:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a)      z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub

b)      przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

1. sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
2. maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Również interes podwykonawców ma zyskać dodatkową ochronę. Zgodnie z art. 468 ust. 6 projektu nowego P.z.p., wykonawca którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 468 ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

5.   Szeroki zakres odwołania

W projekcie nowego P.z.p. odstąpiono od różnicowania zakresu w jakim możliwe będzie złożenie odwołania w zależności od wartości zamówienia (wartość krajowa albo unijna). Zgodnie z art. 542 projektu nowego P.z.p. odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, konkursie, systemie kwalifikowania wykonawców lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w szczególności na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.