Cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista – czyli o wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem specyfiki usług na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

Mimo bogatego orzecznictwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, problematyka ta wciąż bardzo często jest poruszana przed Krajową Izbą Odwoławczą, a wykonawcy w bardzo zróżnicowany sposób podchodzą do treści wyjaśnień.

Ustawodawca w art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej P.z.p.) wskazał sytuacje, w których zamawiający jest zobligowany do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z takimi sytuacjami mamy do czynienia:

1. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Natomiast w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską[1].

Nie ma wątpliwości, że badanie rażąco niskiej ceny nie odnosi się tylko do ceny łącznej wskazanej przez wykonawcę, ale w wielu przypadkach powinno dotyczyć również weryfikacji cen jednostkowych ujętych w ofertach wykonawców, które stanowią istotne części składowe ceny łącznej, co stanowi kluczowy element ofert dot. gospodarki odpadami. Istotność danej części składowej ceny przejawia się tym, iż przyczynia się ona do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty[2]. Istotność danej części składowej ceny nie musi przejawiać się tylko i wyłącznie w stosunku wartości względem ceny łącznej, ale również może wynikać z czynników merytorycznych, np. wykazywać stosowny związek z osiągnięciem zasadniczych celów danego zamówienia publicznego.

Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 31 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1267/22, niewątpliwie ceny jednostkowe oferowane przez wykonawców w formularzu ofertowym stanowią istotne składniki ceny (..) Ma to istotne znaczenie, gdyż poszczególne ceny jednostkowe stanowią niejako ceny za odrębne usługi, a wykonawca nie może mieć pewności co do ilości odbieranych mas odpadów, gdyż wartości te nie są na żadnym poziomie gwarantowane przez Zamawiającego. Przewidziane w umowie rozliczenie jest więc rozliczeniem kosztorysowym, odrębnym dla każdej frakcji odpadów, co determinuje uznanie ich za istotne składniki ceny ofertowej. Taki sposób rozliczenia powoduje, że każda z pozycji formularza, każda stawka powinna zawierać wszystkie elementy cenotwórcze (…).

Mając na uwadze okoliczność, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, ustawodawca wskazał w katalogu otwartym okoliczności, względem których mogą odnosić się składane przez wykonawcę wyjaśnienia, uznając, że mogą one dotyczyć np.:

• wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
• oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
• wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający żądając wyjaśnień przy zamówieniach na usługi lub roboty budowlane obowiązany jest wezwać wykonawcę do wyjaśnienia aspektów cenowych w zakresie kwestii wymienionych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 P.z.p., czyli szeroko rozumianej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy.

Wykonawca przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień wraz z dowodami, które umożliwią przekonanie zamawiającego, że realizacja danego zamówienia jest możliwa za ceną wskazaną w ofercie. Nie oznacza to jednak konieczności przedstawienia bardzo szczegółowych kalkulacji, które będą odnosić się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia. W zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zamówieniach na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do przykładowych elementów wyjaśnień należy zaliczyć:

• poziom wynagrodzeń pracowników na lokalnym rynku
• zasoby, które muszą być zaangażowane do zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia (w tym zasoby ludzkie i sprzętowe)
• koszty paliwa wykorzystywanego przez pojazdy odbierające odpady komunalne
• koszty zagospodarowania odpadów w lokalnych instalacjach, względnie koszty transportu do instalacji położonych w dalszej odległości
• koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne lub kontenery
• zysk wykonawcy
• bufor na ewentualne nieprzewidziane koszty, które mogą, ale nie muszą wystąpić

Jak wskazała Izba, przy ocenie ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę tylko te koszty, które są istotnie związane z przedmiotem zamówienia. Ogólnozakładowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej występują zawsze i nie są bezpośrednio związane z pozyskaniem kolejnego zamówienia. Dlatego też nieuwzględnienie ich przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach, czy też stwierdzenie o ich marginalnym znaczeniu nie daje podstaw do twierdzenia, że wykonawca nie wykazał, a w konsekwencji nie wyjaśnił, że cena oferty nie jest rażąco niska.[3]

Różnorodność cen nie może samo w sobie stanowić dowodu, że cena zaoferowana przez jednego wykonawcę jest ceną realną, a wszystkie inne, niższe ceny stanowią cenę nierynkową. Cena oferowana przed danego wykonawcę jest zależna od wielu czynników, historii danego podmiotu na rynku, jego wiarygodności finansowej, doświadczenia, zasobów kadrowych czy też różnych relacjach handlowych, które poszczególne podmioty wypracowują przez lata swojej działalności. Jak słusznie wskazała KIO, nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.[4]

Należy stwierdzić, że treść wezwania determinuje w znacznej mierze odpowiedź wykonawcy, w szczególności w sytuacji, w której zamawiający w sposób szczegółowy precyzuje, jakie elementy zaoferowanej ceny budzą jego wątpliwości. Wykonawca w odpowiedzi powinien w pierwszej kolejności odnieść się do kwestionowanych przez zamawiającego cen. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie.[5] Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień każdorazowo powinna odbywać się w oparciu o treść wezwania zamawiającego, natomiast podkreślenia wymaga, że skierowanie przez zamawiającego wezwania, które nie wskazuje konkretnych elementów, które powinny zostać wyjaśnione, nie zwalnia wykonawcy  z obowiązku rzetelnego wyjaśnienia sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny. Ustawodawca nie określił jednego słusznego kształtu czy też sposobu wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Każdorazowo wyjaśnienia wykonawcy powinny być przygotowywane z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, tak aby podnoszone okoliczności były konkretne, spójne, a także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Swobodę wykonawcy w składaniu wyjaśnień można postrzegać jedynie w pryzmacie katalogu dowodów, jaki sam dobiera wykonawca, sposobu prezentacji danych informacji – ale zawsze to wykonawca ma wykazać, że cena nie jest rażąco niska.[6] Tym samym należy wskazać, że niejednokrotnie dowody stanowią istotny element wyjaśnień, które potwierdzają i uprawdopodabniają twierdzenia i oświadczenia wykonawcy ujęte w wyjaśnieniach, natomiast zamawiający nie może wywodzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska jedynie na podstawie braku przedstawionych przez wykonawcę dowodów.

Do odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem może dojść w dwóch sytuacjach, tj. w sytuacji, w której wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie lub w sytuacji, w której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty wykonawcy jest najdalej idącą konsekwencją, co pokazuje jak istotne są rzetelne, spójne i adekwatne wyjaśnienia składane przez wykonawców.