Czy można wytłumaczyć się z rażąco niskiej ceny zyskiem niematerialnym lub minimalizowaniem straty?

Badanie rażąco niskiej ceny ofertowej i weryfikacja konieczności ewentualnego odrzucenia oferty z powodu zdiagnozowania rażąco niskiej ceny są jednym z najczęstszych, jeśli nie najczęstszym problemem spotykanym przez gospodarzy postępowań i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach Prawa Zamówień Publicznych[1], jednak w doktrynie i orzecznictwie dość często przyjmuje się, że cechą charakterystyczną dla rażąco niskiej ceny jest jej oderwanie od realiów rynkowych, czy niemożliwość realizacji zamówienia w sposób zapewniający zysk wykonawcy. Potencjalne wystąpienie rażąco niskiej ceny wiąże się z wieloma innymi aspektami, takimi jak badanie rażąco niskiej ceny istotnej części składowej przedmiotu zamówienia, czy prawidłowe stosowanie procedury wyjaśnieniowej, których wyczerpujące opisanie wymagałoby poświęcenia objętości tekstu większej, niż właściwa dla pojedynczego artykułu, stąd wskazane jest zwrócenie uwagi na aspekt kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, z punktu widzenia zysku wykonawcy.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można spotkać poglądy dopuszczające pojmowanie zysku w ramach badania rażąco niskiej ceny ofertowej z aspektami niematerialnymi, takimi jak nabycie doświadczenia, czy wymiernymi, ale rozumianymi jako zmniejszenie straty w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa. Tytułem przykładu można wskazać:

Wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24[2]:

 „Izba wskazuje, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu  jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia.”

Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22:

 „Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu o tym, że wykonawca G. nie wskazał wysokości zysku i kosztów ogólnych, Izba uznała, że w okolicznościach sprawy nie stanowią one podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Należy zaznaczyć, że wykonawca G. przewidział dodatkową kwotę składające się na koszty realizacji zamówienia. Kwota ta, jak wykonawca wskazał w treści złożonych wyjaśnień, służy właśnie pokryciu kosztów ogólnych oraz zawiera w sobie zysk wykonawcy. Żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku wskazania konkretnej kwoty zysku jaką uzyska z tytułu realizacji zamówienia. Możliwe są również sytuacje, w której sam fakt realizacji zamówienia będzie zyskiem dla wykonawcy, gdyż umożliwia mu kontynuowanie działalności gospodarczej.„

Jak wynika z treści wyżej cytowanych orzeczeń, uzasadnieniem dla braku wystąpienia przymiotu rażąco niskiej ceny jest brak językowego zastrzeżenia wymogu zysku w P.z.p. oraz postrzeganie zysku z punktu widzenia pojedynczego przedsiębiorcy, w jego indywidualnej sytuacji, polegającym na zdobyciu niezbędnego doświadczenia lub pokryciu kosztów prowadzonej działalności.

Z drugiej strony cechą charakterystyczną prowadzenia działalności gospodarczej, wynikającym zarówno z praktyki, jak i z treści art. 3 Prawa przedsiębiorców[3] jest jej zarobkowy charakter. Nadto, stosownie do art. 16 pkt 1) P.z.p. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Treść powyższych zasad może wymagać, aby problem potencjalnego zadeklarowania rażąco niskiej ceny ofertowej przez Wykonawcę był oceniany z punktu widzenia ogólnych standardów występujących na rynku. Nadto nadrzędnej roli instytucji odrzucenia oferty z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny można dopatrywać w przeciwdziałaniu sytuacjom, w których przedsiębiorcy chcąc podporządkować sobie rynek i wyeliminować konkurencję korzystają z przewagi ekonomicznej poprzez  wykonywanie świadczeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia poniżej poniesionych kosztów.

W ocenie autora, z uwagi na brak wyraźnych kryteriów normatywnych dopuszczalne jest stwierdzenie, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny można nie mówić w sytuacji, gdy zadeklarowana cena ofertowa wystarcza na pełne pokrycie kosztów realizacji zamówienia, jednak nie gwarantuje wymiernego zysku (ale nie wiąże się z ekonomiczną stratą). Sytuacja ta wydaje się być neutralna z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przynajmniej w przypadku, gdy specyfika danego rynku pozwala działać w warunkach niskiego ryzyka biznesowego.

Co innego w sytuacji, gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę przyczynia się do pokrycia jedynie części kosztów realizacji zamówienia, ale i tak zważywszy na koszty stałe ponoszone przez przedsiębiorcę (np. koszty zatrudnienia w okresie przestoju) pozwala na zmniejszenie strat jego przedsiębiorstwa. Analogicznie należy ocenić sytuację, w której przedsiębiorca realizuje zamówienie poniżej kosztów licząc na zdobycie doświadczenia, które potencjalnie w przyszłości może przyczynić się do maksymalizacji zysków lub poprawy pozycji rynkowej. Przyjęcie odmiennego zapatrywania budziłoby wątpliwości z punktu widzenia uczciwego konkurowania z pozostałymi wykonawcami, którzy zbudowali już swoją pozycję rynkową, wiedzę i doświadczenie mierząc się z podobnymi niedogodnościami.