Doświadczenie spółki cywilnej przy wykazaniu posiadania niezbędnego potencjału

Spółka cywilna jest jedną z prawnie dopuszczalnych form prowadzenia działalności gospodarczej, w tym również w obszarze zamówień publicznych. Uwzględniając okoliczność, iż spółka cywilna nie stanowi samodzielnego bytu prawnego,  w sferze zamówień publicznych status wykonawcy przysługuje każdemu ze wspólników (art. 2 pkt 11 P.z.p. w zw. z art. 860 § 1 K.c. i art. 4 ust. 2 P.p.). Wspólnicy ubiegający się o zamówienie jako spółka cywilna, biorą udział w postępowaniu na warunkach określonych w art. 23 P.z.p. – podobnie jako konsorcjum. Powyższe rodzi trudności m.in. przy wykazywaniu przez spółkę cywilną posiadania niezbędnego, minimalnego doświadczenia, jeżeli ograniczeniu podlega możliwość jego sumowania.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 P.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy znajdują w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie. Uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie sprowadza się między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim ubiegający się o uzyskanie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej zobowiązani są do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma możliwość określenia szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu w jaki powinno nastąpić powyższe – o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne (art. 23 ust. 5 P.z.p.).

Powyższe dotyczy wszystkich kategorii kryteriów kwalifikacji o których mowa w art. 22 ust. 1b P.z.p., a więc również i doświadczenia, jakie muszą posiadać podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia. Często spotykanym ograniczeniem w ww. zakresie jest zakazanie sumowania cząstkowego doświadczenia posiadanego przez poszczególnych wykonawców. W założeniu skutkuje to tym, że jeden z wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców, musi posiadać całość niezbędnego doświadczenia, a warunek nie zostanie spełniony jeżeli wyłącznie sumaryczne doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pozwoli spełnić kryterium kwalifikacji.

Analiza orzecznictwa KIO pozwala wskazać, że:

1. „dyspozycję art. 23 ust. 5 ustawy P.z.p. należy traktować jako wyjątek od ustawowej reguły ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i jak każdy wyjątek nie może on być interpretowany rozszerzająco.” (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18, KIO 221/18).
2. „ukształtowanie przez zamawiającego takiego wymagania, chociaż dopuszczalne w myśl przepisów ustawy P.z.p., to jednak zawiera w sobie istotne ograniczenie, polegające na obowiązku wykazania (udowodnienia) przez zamawiającego, że jest to wymóg uzasadniony charakterem zamówienia i proporcjonalny.” (wyrok KIO z dnia 30 października 2018 r., KIO 2140/18).
3. „szczególne określenie spełniania przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej) może wystąpić np. w sytuacji, gdy z uwagi na przedmiot zamówienia konieczne jest posiadanie doświadczenia zdobytego w wyniku wielokrotnego wykonania określonych czynności.” (wyrok KIO z dnia 1 marca 2019 r., KIO 269/19).

Cel ograniczeń wprowadzanych na podstawie art. 23 ust. 5 P.z.p. uwzględniła KIO  w wyroku z dnia 21 maja 2018 r., KIO 910/18, przesądzając czy spółka cywilna, może dysponować własnym doświadczeniem. W przywołanym wyroku wskazano, że „trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. (…) W ocenie Izby doświadczenie wspólników spółki cywilnej może być uznane za doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że nośnikiem doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki, zatem – z punktu widzenia dysponowania tym zasobem – mogą oni być traktowani jak jeden podmiot.

Nie ulega wątpliwości, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym wspólników dążących do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (art. 860 § 1 K.c.) i nie ma podmiotowości prawnej. Nie oznacza to jednak, że wspólników realizujących określone przedsięwzięcia w ramach umowy spółki należy w każdym aspekcie postrzegać odrębnie, istnieją bowiem między nimi tego rodzaju więzy, które – w zakresie dysponowania takim zasobem, jakim jest wspólnie zdobyte doświadczenie – pozwalają postrzegać ich łącznie, jako jeden »podmiot«. (…) W ocenie Izby, jeżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą – dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, którym następnie legitymują się w innym postępowaniu przetargowym, to nie można twierdzić, że sumują oni doświadczenie każdego z nich, omijając w ten sposób warunek udziału w postępowaniu, którego osobno nie spełniają. To bowiem spółka, czyli wspólnicy łącznie, są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. Nie następuje tu sumowanie doświadczenia odrębnych wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia i poprzez połączenie doświadczenia nabytego przez każdego z nich z osobna próbują wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu – a niedopuszczeniu do takich właśnie sytuacji służy »zaostrzenie« warunku przez Zamawiającego.”.