Korzystne umowy podwykonawcze w nowym P.z.p.

Regulacje nowego P.z.p. w szerszym niż aktualnie zakresie odnoszą się nie tylko do umów o zamówienia publiczne ale również do umów podwykonawczych. Zgodnie z art. 463 nowego P.z.p. umowy podwykonawcze, w niektórych aspektach nie będą mogły być „mniej korzystne” niż umowy o zamówienia publiczne. Kwestią kluczową jest jednak to, w jaki sposób osiągnąć zgodność umów podwykonawczych ze wskazanym przepisem.

Dostrzeżenie umów podwykonawczych

Regulacje prawa zamówień publicznych w szerszym niż dotychczas zakresie dostrzegają umowy podwykonawcze. Powyższe uwidacznia nie tylko treść przepisu art. 463 nowego P.z.p., lecz również np. w art. 15r ust. 8 tzw. ustawy o COVID-19, zgodnie z którym „W przypadku dokonania zmiany umowy (o zamówienie publiczne – przypis K.R.), jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o zamówienie publiczne (przypis K.R), zmienionej zgodnie z ust. 4”.

Powracają do materii umów podwykonawczych w nowym P.z.p., należy wskazać, na art. 463 zgodnie z którym:

„Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.”.

Powyższe przepisy rodzą pierwszą trudność praktyczną, polegającą na zweryfikowaniu i przyrównaniu względem siebie „poziomów korzystności” umów (modyfikacji umów). Tytułem przykładu, trudności wywołuje aprioryczne (przed zaistnieniem określonej sytuacji) ustalenie czy kara umowna w wysokości 50 złotych za opóźnienie jest mnie bądź bardziej korzystna niż kara w wysokości 250 złotych tytułem zwłoki.

Ingerencja zamawiającego

W nowym P.z.p., w sposób wyraźny do art. 463 P.z.p. odwołuje się art. 464 regulujący materię weryfikacji umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane. Zgodnie z art. 464 ust. 3 pkt 3 nowego P.z.p. Zamawiający zgłasza, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jeżeli zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 nowego P.z.p. W przypadku zaistnienia tożsamych przesłanek, zamawiający korzysta z prawa do wniesienia sprzeciwu względem przedłożonej mu umowy o podwykonawstwo (art. 464 ust. 6 nowego P.z.p.).

Wskazana regulacja dotyczy wyłącznie części umów o podwykonawstwo. Względem pozostałych nie przewidziano, żadnej analogicznej lub alternatywnej metody weryfikacji ww. kwestii. Stosowny mechanizm może zostać przewidziany przez zamawiającego w SIWZ lub umowie o zamówienie publiczne.

Samodzielne działania podwykonawcy

Podwykonawca będąc „kowalem swojego losu” nie jest zdany wyłącznie na wsparcie ze strony zamawiającego. Zgodnie z art. 353¹ K.c. swoboda umów doznaje ograniczenia w: właściwości (naturze) stosunku, ustawie i zasadach współżycia społecznego. Również przepisy art. 58 § 1 i 3 K.c. dostrzegają problematykę sprzeczności z ustawą. Zgodnie z wskazanymi przepisami:

 „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy.”

„Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.”

Jako sprzeczne z ustawą (P.z.p.) należy uznać postanowienia kontraktowe naruszające art. 463 P.z.p. Powyższe będzie musiało zostać jednak wykazane przez podwykonawcę, który z powołaniem na sprzeczność umowy (niektórych jej postanowień) z art. 463 P.z.p. będzie chciał dochodzić ochrony prawnej swoich interesów.