Kwestionowanie decyzji zamawiającego o stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia

Nowe P.z.p. zachowuje podział przesłanek wykluczenia na dwie kategorie: obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy eliminacji wykonawcy z postępowania. Zmianie ulegnie m.in. ustawowa kwalifikacja  niektórych podstaw wykluczenia do jednej z ww. kategorii. Syntetyzując, kosztem uszczuplenia katalogu obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, wrosła ilość fakultatywnych podstaw eliminacyjnych.

Fakultatywność przesłanek wykluczenia

Aktualnie P.z.p. kreuje dwie grupy przesłanek wykluczenia: obligatoryjne (art. 108 P.z.p.) oraz fakultatywne (art. 109 P.z.p.). Pierwsze z nich znajdują zastosowanie z mocy ustawy i niezależnie od woli zamawiającego. Z kolei drugie stosuje się o tyle o ile zamawiający zastrzegł ich zastosowanie (zastosowanie mogą znaleźć wszystkie lub niektóre przesłanki wykluczenia – wg. wyboru zamawiającego). „Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot <może>. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie” (wyrok KIO z dnia 22 maja 2018 r., KIO 912/18).

Praktyka ukazuje, że zamawiający w zróżnicowanym stopniu korzystają z możliwości zapewnienia sobie skorzystania z fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Pojawia się zatem pytanie czy niezadowolony z decyzji zamawiającego, wykonawca może zakwestionować decyzję zamawiającego, np. aby następnie starać się o wyeliminowanie konkurenta z postępowania.

Swoboda zamawiającego

Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie ustosunkowuje się do możliwości kwestionowania przez wykonawców decyzji zamawiającego. Jak wskazuje KIO, „Ustawodawca dał swobodę zamawiającym do podania dodatkowych przesłanek wykluczenia wykonawców z postepowania i to od ich decyzji zależy czy skorzystają z tych fakultatywnych przesłanek czy nie. Zamawiający mogą przy tym skorzystać z jednej, kilku bądź wszystkich przesłanek zawartych w ww. przepisie.” (wyrok KIO z dnia 13 lutego 2020 r., KIO 199/20) „(…) to zamawiający podejmuje decyzję o zastosowania przesłanki fakultatywnej w prowadzonym postępowaniu. W ocenie Izby, w takim przypadku wykonawca nie może domagać się wprowadzenia przez zamawiającego danej przesłanki fakultatywnej wykluczenia, gdyż narusza to uprawnienie Zamawiającego wynikające wprost z brzmienia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp” (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1611/18).