Kwestionowanie klauzul kontraktu o zamówienia publiczne

Wykreowane przez zamawiającego klauzule kontraktu o zamówienia publiczne mogą stanowić przedmiot zarzutów odwoławczych. Wraz z wejściem w życie nowego P.z.p. skuteczne skorzystanie z środków ochrony prawnej, w celu zakwestionowania postanowień przyszłych umów, będzie mogło nastąpić w szerszym niż dotychczas zakresie.

Zwrócenie uwagi na kontrakty publiczne

Jednym z głównych obszarów zainteresowania projektodawców nowego P.z.p. były kwestie kontraktowe, co zostało podniesione już w ramach Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, a następnie kontynuowane w uzasadnieniu projektu ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowego P.z.p.: „(…) zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (…) mają zasadniczo trzy cele: ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających (…); wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…) zwiększenie ich przejrzystości, przez zebranie przepisów dotyczących umów obecnie rozproszonych w wielu miejscach ustawy w jednym dziale, a także nową redakcję przepisów, których stosowanie było utrudnione (np. przepis dotyczący zmian umowy)”.

Emanację wskazanych powyżej celów, w szczególności pierwszego spośród nich, stanowią regulacje działu VII nowego P.z.p., w tym obligujące zamawiających do kształtowania umów o zamówienia publiczne w określony sposób, w tym:

1) przy poszanowaniu zasady współdziałania – art. 431 nowego P.z.p.;

2) z niewyrażaniem w umowie klauzul o charakterze abuzywnym w rozumieniu art. 433 nowego P.z.p. oraz

3) z uwzględnieniem obligatoryjnych elementów (np. klauzul waloryzacyjnych – art. 439 nowego P.z.p.  czy postanowień limitujących maksymalną wysokość kar umownych – art. 436 pkt 3 nowego P.z.p.).

Z rozszerzonym zakresem regulowania przez przepisy nowego P.z.p. materii stricte kontraktowej powiązano zakres spraw odwoławczych. Przepis art. 554 ust. 1 pkt 2 nowego P.z.p. stanowi podstawę uwzględnienia odwołania w przypadku stwierdzenia przez KIO niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W takiej sytuacji KIO – mocą art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c nowego P.z.p. – nakazuje zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie – jeżeli postanowienie jest niezgodne z przepisami ustawy. Izba nie może jednak nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W rezultacie KIO będzie mogła oddziaływać negatywnie na postanowienia przyszłej umowy, lecz nie będzie uprawniona do wpływania pozytywnego poprzez nakazywanie wprowadzenia klauzul kontraktowych o określonej treści. Powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie nakazaniu zamawiającemu wprowadzenia do umowy klauzul określonych rodzajowo, np. obligatoryjnych klauzul waloryzacyjnych.

Uwzględnienie odwołania w wyniku uznania, że projektowane zapisy umowne kolidują z przepisami P.z.p., następuje niezależnie od tego, czy ich sformułowanie we wzorze umowy ma, lub może mieć, istotny wpływ na wynik postępowania. W ten sposób nastąpi rozszerzenie zakresu, w jakim wykonawcy będą mogli skutecznie kwestionować postanowienia przyszłej umowy, przy czym zaznaczenia wymaga, iż rozszerzenie to obejmuje swym zakresem niezgodność przyszłych klauzul kontraktowych z przepisami nowego P.z.p., a nie np. z postanowieniami K.c. W zakresie, w jakim odwołanie będzie kwestionowało brzmienie kontraktu ze względu na niezgodność z przepisami K.c., konieczne będzie (tak jak dotychczas) wykazanie, że sformułowanie konkretnych klauzul umownych, lub może mieć, wpływ na wynik postępowania.