Ochrona podwykonawców w nowym P.z.p.

Regulacje nowego P.z.p. w zakresie w jakim dotyczą umów podwykonawczych, opierają się w głównej mierze na dotychczasowych regulacjach, w tym w szczególności wprowadzonych tzw. pakietem dla podwykonawców – ustawą nowelizującą P.z.p. z 2013 r. Zostały one uzupełnione o rozwiązania nakierowane na wzmocnienie pozycji wskazanej kategorii uczestników rynku zamówień publicznych, m.in. w obszarze waloryzacji umów podwykonawczych.

Równość uczestników rynku zamówień publicznych

Jednym z zamierzonych efektów reformy zamówień publicznych w 2021 jest zrównanie pozycji stron umów o zamówienia publiczne.

„Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych mają zasadniczo trzy cele:

Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających.

Drugim celem jest wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Trzecim celem zmian w obszarze regulacji umów jest zwiększenie ich przejrzystości, przez zebranie przepisów dotyczących umów obecnie rozproszonych w wielu miejscach ustawy w jednym dziale, a także nową redakcję przepisów, których stosowanie było utrudnione (np. przepis dotyczący zmian umowy).”. (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk 3624, s. 82-83).

Kara za niezwaloryzowanie umowy podwykonawczej

Przejawy zamierzonego zniwelowania nadmiernej jednostronności umów zawieranych w reżimie P.z.p., uwidaczniają się również w regulacjach dotyczących kontraktów podwykonawczych. Zgodnie z art. 439 ust. 5 nowego P.z.p., wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na skutek zastosowania klauzul waloryzacyjnych (art. 439 ust. 1-3 nowego P.z.p.) zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1. przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, i
2. okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.

Z wskazanym obowiązkiem wykonawcy, skorelowano obowiązek zamawiającego. Zgodnie z art. 436 pkt. 4 lit. a) nowego P.z.p., umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać postanowienia dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowanej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 nowego P.z.p. Wykreowanie odpowiednich klauzul kar umownych powinno nastąpić w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz celem ustanowienia art. 436 ust. 4 nowego P.z.p. (wzmocnienie rzeczywistych szans na zwaloryzowanie wynagrodzenia podwykonawcy).

Przepisy nowego P.z.p. nie ustanawiają mechanizmu ustalenia i weryfikacji zaistnienia sytuacji odpowiadającej treści klauzuli naliczenia kar umownych, sformułowanej na podstawie art. 436 pkt 4 lit. a) nowego P.z.p. Powyższe może utrudnić rzeczywiste zastosowanie umownych mechanizmów nakierowanych na zabezpieczenie interesu podwykonawcy, bez doprecyzowania ich w kontrakcie.