Szczególny sposób spełniania kryteriów kwalifikacji przez konsorcjum

Zgodnie z art. 23 ust. 5 P.z.p. zamawiający dysponuje uprawnieniem do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przykładowo zamawiający może wymagać aby co najmniej jeden wykonawca samodzielnie dysponował całym wymaganym doświadczeniem. Uprawnienie to jest jednak ustawowo limitowane i nie może być wykorzystywane w sposób kolidujący z ogólną regułą dozwalającą wykonawcom na wspólne ubieganie się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Charakter zamówienia i proporcjonalność

„Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. Jakkolwiek przepisy wynikające z art. 23 ust. 5 P.z.p. pozwalają w sposób szczególny ustalić sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, to stanowią one wyjątek od reguły wynikającej z art. 23 ust. 1-3 P.z.p. ustanawiającej uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego możliwości jakie daje art. 23 ust. 5 Pzp nie można rozszerzać na przypadki nie mające silnego, obiektywnego uzasadnienia (…)” (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18, KIO 221/18). Ustanowienie przez zamawiającego szczególnego sposobu spełniania kryteriów kwalifikacji przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może nastąpić, wyłącznie jeżeli powyższe znajduje uzasadnienie w charakterze zamówienia i będzie spełniać wymóg proporcjonalności.  

Z wskazanych wymogów ustawowych w orzecznictwie wywodzi się, że szczególny sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie znajdzie zastosowania do zamówień typowych. Powyższe podkreśliła KIO w wyroku z dnia 30 października 2018 r., KIO 1240/18, wskazując, że „przedmiot zamówienia jest zwykłą robotą budowlaną, wobec czego brak jest podstaw do ustanowienia przez zamawiającego wyjątku od zasady i zobowiązania jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do osobistego świadczenia – osobistej realizacji przedmiotu zamówienia – w zakresie wykazywanego doświadczenia.”.

Odmienną klasyfikację co do charakteru zamówienia KIO przyjęła względem zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w wyroku z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1721/17, w którym wskazała, że szczególny charakter takiego zamówienia, wynika „ze złożoności tej usługi, wymagającej zróżnicowanego zakresu uprawnień”.

W kontekście przytoczony orzeczeń należy podkreślić, że każde z nich odnosi się do innego rodzaju kryterium kwalifikacji, co nie pozostaje bez znaczenia przy ustalaniu czy szczególny sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obiektywnie uzasadniony (np. niedopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieposiadającego uprawnień w zakresie działalności regulowanej).  

Obiektywnie uzasadniony sposób spełniania kryteriów kwalifikacji

Zaistnienie okoliczności umożliwiających zamawiającemu określenie względem wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie umożliwia uczynienia powyższego w sposób dowolny. Zamawiający oprócz respektowania zasad prawa zamówień publicznych, musi również uwzględnić by wskazany szczególny sposób był obiektywnie uzasadniony.