Umowa konsorcjum może naruszać konkurencję

Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w przetargu nie oznacza, że umowa konsorcjum nie może naruszać konkurencji.

Przy ubieganiu się o zamówienie publicznie przedsiębiorca może uznać, że nie będzie go w stanie wykonać samodzielnie. Rozwiązaniem zwykle jest złożenie wspólnej oferty wraz z innym podmiotem, co może zostać dokonane m.in. poprzez zawiązanie konsorcjum — czyli porozumienia co najmniej dwóch samodzielnych podmiotów, którego celem jest ich wzajemne zobowiązanie się do wspólnej realizacji określonego zadania. Wykonawcy powinni jednak zawsze rozważyć, czy takie porozumienie nie będzie naruszało konkurencji, zwłaszcza gdy każdy z nich samodzielnie będzie spełniać warunki udziału w postępowaniu i samodzielnie będzie w stanie wykonać zamówienie.  Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 651/15)[1]: „Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w przetargu nie oznacza a limine, że tego rodzaju porozumienie nie może podlegać ocenie jako sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.”.

Zakaz porozumień naruszających konkurencję

Zgodnie z Ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów [dalej u.o.k.k.][2] zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.). Jednocześnie ustawa przewiduje pewne wyjątki od powyższego zakazu (np. jeżeli łączny udział w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 5%).

Wyrok Sądu Apelacyjnego

Przywołane wcześniej orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. zapadło w kontekście konsorcjum zawiązanego przez dwie firmy w przetargu na wywóz odpadów w Białymstoku. Jak ustalił sąd, porozumienie zostało zawarte przez dwa największe podmioty na rynku, z łącznym udziałem sięgającym 2/3 rynku, przy czym konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w SIWZ, byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu, złożyć samodzielne oferty i wykonać zamówienie. Konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu, co skutkowałoby jednak wyeliminowaniem jednego z nich z tego rynku na dłuższy okres czasu, bez gwarancji powrotu na niego.

Jednocześnie, po zawarciu umowy z zamawiającym, nie doszło do połączenia potencjałów konsorcjantów, a jedynie doszło między nimi do podziału zamówienia w zakresie jego wykonania na dotychczasowych warunkach świadczenia tej usługi. Faktycznie sposób działania konsorcjantów w niczym nie różnił się od sposobu wykonywania zadania samodzielnie przez każdego z nich w okresie przed zawarciem umowy konsorcjum, a dodatkowo w umowie konsorcjum jej strony określiły, że każdy z konsorcjantów odpowiada za realizację wyłącznie powierzonego odcinka zadania.

W powyższym stanie faktycznym, Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał, że konsorcjanci, zawierając porozumienie, naruszyli przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż porozumienie miało charakter antykonkurencyjny. Jednocześnie konsorcjanci nie udowodnili, aby w ich przypadku zachodziły ustawowe przesłanki wyłączające zakaz zawierania takiego porozumienia. Sąd przyjął ponadto, że odpowiedzialność z ustawy ma charakter obiektywny i istotna jest okoliczność, że każdy z konsorcjantów był w stanie wykonać zamówienie samodzielnie.

Ponadto, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku, antykonkurencyjny cel porozumienia oznacza sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców z celami ustawy antymonopolowej. Analogicznie o takim skutku można mówić, gdy przedsiębiorcy nawet nie uświadamiają sobie, że działają sprzecznie z ustawą, ale ich porozumienie odniosło antykonkurencyjny skutek. Sąd uznał, że bez znaczenia pozostaje, czy strony porozumienia obejmowały swoją wolą osiągnięcie skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku. Zdaniem sądu odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie, że stwierdzenie zawinionego charakteru przedmiotowego naruszenia nie jest konieczną przesłanką stwierdzenia naruszenia jej przepisów. Element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy, określany mianem „winy” jest okolicznością braną pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary. Powyższy pogląd jest formułowany również przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a także jest postulowany w doktrynie.

Konieczne jest zachowanie ostrożności

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. jest pierwszym wyrokiem, w którym podkreślono konieczność weryfikacji porozumienia konsorcjantów w kontekście zdolności do samodzielnego startu w przetargu jego członków. Przedsiębiorcy powinni zatem wziąć tą okoliczność pod uwagę, w przypadku gdy zamierzają zawrzeć umowę konsorcjum, w celu wspólnego wzięcia udziału w przetargu. Oczywiście każdy przypadek powinien być analizowany oddzielnie, gdyż wytyczne wskazane w omawianym wyroku, nie skutkują automatyczną kwalifikacją porozumienia jako zmowy przetargowej. Zaznaczyć jednak należy, że w przypadku naruszenia konkurencji Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, karę pieniężną w wysokości nawet 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.