Wnoszenie uwag do ogłoszenia wstępnego

Jednym z rodzajów ogłoszeń fakultatywnie publikowanych przez zamawiających jest ogłoszenie wstępne, do którego zastosowanie znajduje art. 13 p.z.p. Wskazany przepis stanowi podstawę prawną przekazania przez zamawiającego Urzędowi Publikacji UE lub zamieszczenia w profilu nabywcy, wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w terminie 12 miesięcy zamówieniach lub umowach ramowych, których wartość jest równa lub przekracza tzw. próg unijny.

W komentarzach do art. 13 p.z.p. powszechnie wskazuje się, że intencyjny charakter ogłoszenia oraz publikowanie go przed wszczęciem postępowania uniemożliwia korzystanie z przewidzianych w p.z.p. środków ochrony prawnej w celu podważenia jego treści (np. w zakresie sformułowanych w ogłoszeniu wstępnym przewidywanych warunków udziału w planowanym postępowaniu) a także kierowanie względem zamawiających rozszczeń o wszczęcie postępowania, które zostało przewidziane w ogłoszeniu wstępnym. Przedstawione poglądy należy w pełni podzielić.

W świetle zakresu informacji zamieszczanych w ogłoszeniu wstępnym, wyznaczonego treścią formularza stanowiącego załącznik I do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, należy przyjąć, że wykonawcy już etapie zapoznania się z nim mogą być zainteresowani skierowaniem do zamawiającego uwag, pytań, wniosków o uszczegółowienie informacji zawartych w ogłoszeniu czy też innych kategorii sugestii (np. zmiany planowanego terminu wszczęcia postępowania). Regulacje p.z.p. nie przewidują w płaszczyźnie ogłoszeń wstępnych mechanizmu analogicznego względem wyjaśnień treści SIWZ (art. 38 ust. 1 p.z.p.). Należy jednak zwrócić uwagę, że materia etapu poprzedzającego wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia normowana jest wskazanym aktem w sposób szczątkowy. Zatem wykonawca kierując się ogólną regułą zgodnie z którą co nie jest zakazane jest dozwolone, może skierować do zamawiającego pismo, w którym przedstawi swoje stanowisko względem ogłoszenia wstępnego. Wskazana czynność nie wymaga istnienia lub wskazania szczególnej podstawy prawnej.

Uzupełniająco należy wskazać, że taka czynność potencjalnego wykonawcy, nawet w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego sformułowanych uwag, nie powinna zasadniczo skutkować wykluczeniem pretendenta z postępowania o udzielenie zamówienia. Opisaną sytuację należy w szczególności zestawić z przesłankami eliminacyjnymi zawartymi w art. 24 ust. 1 pkt 18 i 19 pzp.

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. W kontekście wskazanej przesłanki należy przede wszystkim odnotować brak bezprawności czynu wykonawcy, rozumianej jako sprzeczność z zakazem lub nakazem ustanowionym w jakiejkolwiek dziedzinie prawa.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Pomimo, że pojęcie „przygotowania postępowania” obejmuje szereg działań zamawiającego, w tym również takie na, które wpływ mogą mieć skierowane uwagi a udział wykonawcy o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp może mieć również charakter pośredni (nie musi być uczestnictwem bezpośrednim) należy uznać, że wpływ wykonawcy kierującego uwagi do ogłoszenia wstępnego ma charakter niewiążący i nie stanowi udziału w przygotowaniu postępowania, który naruszałby konkurencję. Przyjęcie odmiennego wyniku interpretacji nakazywałoby wykluczać z postępowania m.in. wykonawców do których na etapie przygotowania postępowania, zamawiający skierował prośbę o wstępną wycenę świadczenia w związku z szacowaniem wartości zamówienia.

Odnotowania wymaga okoliczność, iż na zamawiającym mocą p.z.p. nie ciąży prawny obowiązek udzielenie odpowiedzi na otrzymane pismo, w tym również odniesienia się do uwag itd. Powyższe nie czyni kierowania uwag bezzasadnym, gdyż mogą one na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania, a więc w momencie w którym zamawiający dysponuje największą swobodą kształtowania dokumentacji postępowania, skutkować zauważeniem przez zamawiającego problemu, którego dotychczas nie odnotował.