Wspólne spełnianie warunków w zakresie uprawnień przez konsorcjum w nowym P.z.p.

Reglamentacja niektórych sfer działalności gospodarczej stanowi podstawę do formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. W przypadku konsorcjów, spełnianie kryteriów kwalifikacji w zakresie uprawnień, powinno badać się wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy będą realizować zamówienie w zakresie poddanym reglamentacji. Powyższe potwierdzi art. 117 ust. 2 nowego P.z.p.

Kryteria kwalifikacji w zakresie uprawnień

Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 2 nowego P.z.p., zamawiający może ustanowić kryteria kwalifikacji dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wskazany przepis, stanowiący konkretyzację zasady proporcjonalności oraz wyraz prokonkurencyjnego modelu zamówień publicznych, przesądza, że instytucje zamawiające nie mogą ustanawiać warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania uprawnień, w oderwaniu od przepisów poddających bądź niepoddających reglamentacji określone sfery gospodarki.

Warunki podmiotowe a konsorcjum

Powyższe jednak wprost nie przesądza czy w przypadku konsorcjum, każdy, czy wyłącznie niektórzy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie muszą posiadać stosowne uprawnienia. Kierując się ratio legis wskazanego przepisu, jak również zasadami konstytucyjnymi oraz systemu zamówień publicznych, należy przyjąć, że jeżeli konsorcjant nie realizuje zamówienia w części wymagającej posiadanie szczególnych uprawnień, to zamawiający nie powinien wymagać od niego dysponowania takowymi. Powyższe wspiera również wzgląd na istotę wspólnego ubiegania się o zamówienie, polegającą na łączeniu potencjałów przez podmioty, niekoniecznie działające w tej samej branży, a w konsekwencji dysponujące zróżnicowanym zakresem uprawnień. Takie stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 1 marca 2019 r., KIO 269/19, w którym wskazano, że „w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie łącznego spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków konsorcjum lub w inny sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum)”.

Wskazana kwestia uzyska wyraźne potwierdzenie w art. 117 ust. 2 nowego P.z.p., zgodnie z którym:

„Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.”

Z powyższego nie tylko wynika, że nieposiadanie uprawnień przez każdego z konsorcjantów, nie musi stanowić o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ale również, że zamawiający nie może na etapie kreowania SIWZ wymagać, by większa ilość wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (np. 2, większość z konsorcjantów itp.) posiadała niezbędne uprawnienia, jeżeli wyłącznie jeden z konsorcjantów będzie realizował część zamówienia wymagającą uprawnień. Regulacje, które wejdą w życie 1 stycznia 2021 r. potwierdzą swobodę konsorcjantów do kreatywnego kreowania modeli współpracy w celu łączenia posiadanego potencjału, w tym również do współdziałania ze sobą podmiotów działających w różnych branżach.