Wykazywanie przez wykonawcę okoliczności negatywnych

Dla wykonawcy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się z koniecznością wykazania wielu okoliczności, w tym również o charakterze negatywnych. Przykładowo, że:

1. zaoferowania przez wykonawcę cena ofertowa nie charakteryzuje się przymiotem ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 P.z.p.),
2. udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (art. 24 ust. 10 P.z.p.),
3. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzaje informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób (art. 8 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 U.z.n.k).

Skuteczne wykazanie okoliczności negatywnych jest z założenia trudniejsze niż wykazanie faktu pozytywnego. Powyższe zauważa KIO, w swoich orzeczeniach  wskazując m.in. że:

1. „pojęcie »udowodnienia« o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy P.z.p. nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem.” (wyrok KIO z dnia 19 października 2018 r. KIO 2037/18),
2. „poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne” (wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1491/18, tak również wyrok z dnia 10 lipca 2018 r., KIO 1260/18; z 26 czerwca 2018 r., KIO 1064/18),
3. „w orzecznictwie Izby zwraca się uwagę na trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r., KIO 1618/18).

Uwzględniając powyższe, należy uznać, że wykazanie przez wykonawcę okoliczności negatywnych nie musi następować wyłącznie poprzez przeprowadzenie dowodu z dokumentów. Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach mogą wykazywać okoliczności negatywne również poprzez złożenie oświadczenia.