Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych jest jawność postępowań wszczynanych i prowadzonych przez instytucje zamawiające. Ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zasada jawności gwarantuje transparentność całego postępowania, zarówno w zakresie działań i czynności zamawiającego, jak również wykonawców, a także w sposób pośredni pozwala realizować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie podkreśla doniosłość zasady jawności postępowania, wskazując, że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców, ale również dla każdego zainteresowanego.[1]

Ograniczenie dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „z.n.k.”) stanowi jeden z przejawów prawnie uzasadnionego ograniczenia jawności postępowania. Wykonawca zastrzegając i wykazując tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający badając zastrzeżenia złożone przez wykonawcę powinien każdorazowo przyrównywać je z wzorem normatywnym wynikającym z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „P.z.p.), przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego KIO.

Zgodnie z wskazanym przepisem „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”

Nieujawnianie przez Zamawiającego, konkretnych informacji przekazanych przez Wykonawcę, wymaga:

1)      posiadania przez określoną informację atrybutów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.,

2)      zastrzeżenia przez Wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane,

3)      wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń wskazywała, że obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża Wykonawcę. „Obowiązek <wykazania>, (…) oznacza obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej tym przepisem ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Należy zauważyć, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 1237/21).

Obowiązek Zamawiającego dokonania weryfikacji

Na Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji:

1)      spełnienia przez wykonawcę obowiązku, który aktualizuje zakaz ujawniania informacji bądź

2)      niespełnienia albo nienależytego spełnienia tego obowiązku, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawniania informacji.

Wspomniany obowiązek weryfikacji sprowadza się do przyrównania oświadczenia wykonawcy ze wzorem normatywny, a w szczególności z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażoną w art. 11 ust. 2 z.n.k., zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zgodnie z jednolitą i ugruntowaną linią orzeczniczą KIO „O tym, czy dane informacje zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, (…), co do zasady decyduje treść przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia wraz z dowodami.” [2].

Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. muszą być spełnione łącznie. Uzasadnienie zastrzeżenia, opierające się na cytowaniu przepisów prawa czy orzecznictwa KIO lub sądów powszechnych nie może zastąpić realnej i merytorycznej treści uzasadnienia w zakresie dokumentów czy informacji, które wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ skutkować to będzie niewypełnieniem obowiązku wskazanego w art. 18 ust. 3  Pzp.

 Podejmowanie przez wykonawcę określonych działań mogących ograniczyć dostęp do danych informacji, czy dokumentów nie wpływa na ocenę czy dane informacje posiadają wartość gospodarczą, która według przepisów powinna podlegać ochronie. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie KIO „Wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające.” [3]

Sposób kalkulacji ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa

Przedstawiane przez wykonawców zastrzeżenia dotyczyć mogą bardzo szerokiego katalogu informacji czy dokumentów. Natomiast zgodnie z orzecznictwem KIO, „tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” 

Tym samym co istotne w tej materii nie ma żadnych wątpliwości, że np. ogólne określenie kwot składające się na daną cenę nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym bardziej jednostkowe ceny ofertowe (w tym ich istotne elementy składowe) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że nie przedstawiają one dla innych podmiotów żadnej wartości gospodarczej, która mogłaby wpłynąć w sposób potencjalny na ich działanie na rynku, gdyż nie określono w tych dokumentach żadnych relacji handlowych, które dają Wykonawcy warunki do możliwości np.: uzyskania konkurencyjnych stawek w porównaniu z cenami jednostkowymi wskazanymi w arkuszu obliczeniowym, w tym ich istotnymi elementami składowymi.

Termin jako nieodłączny element skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Nie tylko sama treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest istotna ale również termin, w którym nastąpiło jej zastrzeżenie. Termin ten jest powiązany z danym nośnikiem informacji, które Wykonawca oznacza jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym zarówno zastrzeżenie jak i wykazanie posiadania przez te informacje przymiotu tajemnicy, winno nastąpić wraz z przekazaniem danej informacji. Ustawodawca nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków, ani procedury sanacyjnej, której zainicjowanie mogłoby skutkować uchyleniem wątpliwości lub uzupełnieniem oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica lub oświadczenia wykazującego, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak procedury sanacyjnej podkreśla istotność precyzyjnego i rzetelnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa już w momencie przedkładania dokumentów, w których znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do uzasadnienia zastrzeżenia

Analiza stanowisk Izby prowadzi do wniosku, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów.[4] W jednym z wyroku KIO, orzekła stanowczo, że „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”.[5] Zastrzeżenie dokumentu uzasadnienia podlega takim samym regułom jak zastrzeżenie innych dokumentów, w związku z czym zastrzegając uzasadnienie, „należałoby złożyć uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego dokumentu udowodnić, że nie tylko bezpośrednio odnosi się do zastrzeganych danych z wyjaśnień sposobu ceny, ale także, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją o właściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił. Wykonawca ograniczył się do subiektywnego przekonania, które także pozostało gołosłowne, że przedmiotowe uzasadnienie stanowi jego prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, bez podjęcia jakiejkolwiek próby odniesienia się do wymogów z art. 11 ust. 2 z.n.k.”[6].

Podsumowanie

Mając na uwadze art. 18 ust. 3 P.z.p., to na wykonawcy ciąży obowiązek uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo powołanie przepisów prawa czy orzecznictwa nie wypełni nałożonego na wykonawcę obowiązku. Zamawiający dokonując weryfikacji zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przyrównuje oświadczenie wykonawcy do wzoru normatywnego, a w szczególności do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażonej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Rzetelne i szczegółowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być przekazane zamawiającemu w momencie przekazywania danej informacji, z uwagi na brak procedury sanacyjnej w tym zakresie.

Zaniechanie Zamawiającego stanowiłoby jaskrawe naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 P.z.p. Jak wskazała KIO „zaniechanie właściwego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji powinno skutkować uznaniem przez zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. (…). Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy.”