Zatrzymanie wadium tytułem zaniechania złożenia przedmiotowych środków dowodowych

Wyróżnienie na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, środków dowodowych, którym nadano przymiot „przedmiotowych” zostało uwzględnione również w przesłankach zatrzymania wadium. Niezłożenie ich w toku postępowania, nie zawsze będzie uzasadniało zastosowanie dolegliwości finansowej względem wykonawcy.

Przedmiotowe środki dowodowe

Zgodnie z art. 7 pkt 20 P.z.p. przedmiotowe środki dowodowe stanowią środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. „Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu.” (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., KIO 858/22, KIO 863/22).

Zatrzymanie wadium

Dopuszczalność zatrzymania wadium pozostaje ściśle regulowana przepisem art. 98 ust. 6 P.z.p. W kontekście czynionych refleksji należy wskazać, że zatrzymanie wadium może nastąpić w sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 P.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 106 ust. 1 P.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zastosowanie procedury sanacyjnej

Zgodnie z przepisem art. 107 ust. 1 P.z.p., przedmiotowe środki dowodowe składa się wraz z ofertą. Niezłożenie ich przez wykonawcę na tym etapie nie umożliwia zatrzymania wadium. Przepis art. 98 ust. 6 P.z.p. wprost stanowi, że dla dopuszczalności zatrzymania wadium, nieodzowne pozostaje uprzednie zastosowanie procedury sanacyjnej, o której mowa w art. 107 ust. 2 P.z.p. Zgodnie z wskazanym przepisem:

„Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.”

Wynikająca z art. 107 ust. 2 P.z.p. procedura sanacyjna posiada węższy zakres zastosowania, niż analogiczna wynikająca z art. 128 ust. 1 P.z.p., znajdująca zastosowanie w szczególności względem podmiotowych środków dowodowych.

Wynikająca z przywołanego przepisu procedura naprawcza, może znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający przewidzi ją w dokumentach zamówienia.

Niezależnie jednak od powyższego, procedura ta w ogóle nie znajduje zastosowania w sytuacji, w której przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzenie kwestii premiowanych w ramach kryteriów oceny ofert. Stanowi o tym przepis art. 107 ust. 3 P.z.p., zgodnie z którym:

„Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”

Jeżeli przedmiotowy środek dowodowy był wymagany na potrzeby potwierdzenia spełniania kryterium oceny ofert, w tym spełniania go w określonym stopniu, oferta wykonawcy mierzona tym miernikiem, nie uzyskuje punktów. Nie ma jednak podstaw – chyba że inaczej zastrzeżono wprost dokumentami zamówienia – aby taką ofertę odrzucić, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) P.z.p.

Przywołany przepis art. 107 ust. 3 P.z.p., wyłącza zastosowanie procedury sanacyjnej, również w sytuacji, w której oferta podlega odrzuceniu lub postępowanie podlegać będzie unieważnieniu. Druga ze wskazanych okoliczności samoistnie miałaby znaczenie dla możliwości zatrzymania wadium (z przyczyn omawianych w dalszej części artykułu), jednakże pierwsza z wspomnianych generuje dodatkowe możliwości obronne przed zatrzymaniem wadium. Jeżeli wykonawca będzie w stanie wykazać, że jego oferta podlega odrzuceniu, to fakt niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego na wezwanie skierowane w trybie art. 107 ust. 2 P.z.p., nie będzie wystarczający dla zatrzymania wadium. Procedura naprawcza będzie obarczona wadą proceduralną (sprzecznością z przepisem art. 107 ust. 3 P.z.p.)

Przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych niepotwierdzających wymaganej okoliczności

Zatrzymanie wadium możliwe jest wyłącznie w sytuacji, w której niezłożenie – na uprzednie wezwanie – przedmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzał okoliczności, o których mowa w art. 106 ust. 1 P.z.p., będzie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Stosownie do przepisu art. 106 ust. 1 P.z.p., zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W dokumentach zamówienia następuje powiązanie określonej okoliczności, parametru czy wymogu z konkretnym oczekiwanym przedmiotowym środkiem dowodowym.

Niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego, nie skutkuje automatycznie dopuszczalnością zatrzymania wadium. Nieodzowne jest wystąpienie stanu, w którym, sytuacja ta następuje z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Musi być to zaniechanie, którego wykonawca dopuszcza się z przyczyn, które go obciążają. W szczególności jeżeli obiektywnie nie będzie możliwe przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagania ustanowione dokumentami zamówienia, ze względu na to, że zaoferowany przedmiot świadczenia nie spełnia wymogów ustanowionych w postępowaniu, zatrzymanie wadium nie będzie możliwe.

Konieczny wpływ zaniechania na wynik postępowania

Ostatnim czynnikiem, który musi wystąpić, aby możliwe pozostawało zatrzymanie wadium, jest skonkretyzowany wpływ na wynik postępowania, tj. niemożliwość wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jak wspomniano powyżej, w sytuacji w której niezależnie od złożenia bądź niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu, nie można uznać, że ww. wpływ ma miejsce. Również w sytuacji, w której postępowanie podlega unieważnieniu, niezależnie od zaniechania wykonawcy, sankcja finansowa będzie nieuprawniona. Ponadto, jeżeli pozycja rankingowa oferty wykonawcy udaremnia udzielenie mu zamówienia, ze względu na ulokowanie się na miejscu innym niż pierwsze (w ramach finalnego rankingu) również nie będzie podstaw do zatrzymania wadium.