Znaczne zaangażowanie zasobów wykonawcy a uzyskanie zamówienia publicznego

Zamawiający poprzez określenie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (np. w zakresie potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) zmierza do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu jego zrealizowanie na odpowiednim poziomie jakości (art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 24 ust. 1 P.z.p.). W kolizji ze wskazanym celem pozostaje znaczne zaangażowanie potencjału pozostającego w dyspozycji wykonawcy w realizację innych inwestycji. Powyższe znajduje swój wyraz normatywny w art. 22d ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym „zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.”

Kwalifikowany charakter znacznego zaangażowania zasobów wykonawcy

Uznanie, że wykonawca nie dysponuje niezbędnym potencjałem, ze względu na jego zaangażowanie w inne inwestycje, wymaga uprawdopodobnienia, że powyższe negatywnie wpłynie na realizację zamówienia. „Negatywnym wpływem na realizację zamówienia w sposób oczywisty może być całkowite załamanie zdolności do realizacji zobowiązania, w wyniku zaangażowania zdolności wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze – jednakże w definicji „negatywnego wpływu”, którym posługuje się art. 22d ust. 2 P.z.p., obok niewykonania zobowiązania, mieści się również jego przewidywane nienależyte wykonanie (art. 471 k.c.) bądź wykonanie, które prowadzi do szkody na podstawie zasad innych niż zasady ogólne (przykładowo art. 473 § 1 k.c., art. 477 § 1 k.c., art. 485 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.). (…) Przez negatywny wpływ należy zatem rozumieć taki stan, który rodzi istotne ryzyko zaburzenia osiągnięcia celu przyszłej umowy, który, o ile jeśli w ogóle zostanie osiągnięty, będzie skutkował wystąpieniem po stronie zamawiającego szkody – czy to w wyniku wad wykonania umowy ze zwłoką, skutkującą powstaniem szkody, względnie, nienależytego wykonania w sposób wymagający podjęcia dalszych czynności, celem doprowadzenia przedmiotu umowy do stanu w jakim wierzyciel (tu: zamawiający) go oczekiwał. Nie będą się zatem w pojęciu negatywnego wpływu mieścić normalne, występujące naturalnie w obrocie gospodarczym, kwestie realizacyjne związane z biegiem umowy, zastrzeżenia czy uzgodnienia, które nie będą zaburzać realizacji celu umowy, a także korzystanie przez strony ze swoich uprawnień umownych, które nie będą powiązane z odpowiedzialnością kontraktową.” (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2018 r., KIO 1549/18).

Potencjalne zaangażowanie zasobów wykonawcy

Przepis art. 22d ust. 2 P.z.p. odwołuje się do „zaangażowania zasobów” a nie do możliwego, potencjalnego i nie dającego się przewidzieć wykorzystywania potencjału w ramach innego  przedsięwzięcia gospodarczego. Do powyższego odniosła się KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r., KIO 2709/17, podnosząc, że „trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel dla każdego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.”

Przepis art. 22d ust. 2 P.z.p. nie powinien stanowić czynnika tamującego normalne funkcjonowanie podmiotów rynkowych, a jedynie w sposób proporcjonalny zapewniać możliwość urealnienia weryfikacji dysponowania przez wykonawcę zasobami na potrzeby realizacji zamówienia o które się ubiega.

Racjonalność weryfikacji negatywnego wpływu zaangażowania zasobów wykonawcy

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach podkreśla, że stosowanie art. 22d ust. 2 P.z.p. „nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej. (…) Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie.” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r., KIO 2709/17).