Odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z powołaniem na zasadę proporcjonalności

Obowiązująca w przestrzeni zamówień publicznych zasada proporcjonalności, dozna ewolucji na gruncie przepisów które zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. Z powołaniem na nieproporcjonalność, zamawiający będzie mógł odstąpić o wyeliminowania z postępowania wykonawcy, wobec którego zaktualizowały się niektóre spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Zasadne jest zatem ustalenie w jaki sposób wykonawca może przyczynić się do podjęcia takiej decyzji przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odstąpienie od wykluczenia wykonawcy

Zgodnie z art. 109 ust. 3 P.z.p., w przypadku zaktualizowania się sytuacji w której wykluczenie, wynika z tego, że wykonawca:

1) naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy:

a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,

b) będącego osobą fizyczną prawomocnie skazanego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny,

c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną,

3) urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2) lit. a lub b,

4) otwarto w stosunku do niego likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury,

5) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów,

6) z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady

- zamawiający może nie podejmować czynności eliminacyjnej, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w powyżej w pkt 4), jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Uprawnienie czy obowiązek

Przepis art. 109 ust. 3 nowego P.z.p. posługuje się zwrotem „może nie wykluczać wykonawcy”, tj. kształtując po stronie zamawiającego uprawnienie. Należy jednak wskazać, że zbieżne rodzajowo „może” w dotychczasowym orzecznictwie KIO było interpretowane jako pewnego rodzaju nakaz. Tytułem przykładu można wskazać, że względem możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, w oparciu o art. 87 ust. 1 P.z.p., KIO wyraziła następujące stanowiska:

1) „Przepis art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Tylko zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2019 r., KIO 1372/19),

2) „Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Skoro więc zamawiający miał wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, jego obowiązkiem było, aby te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić” (wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., KIO 2322/18).

W sposób analogiczny należy odczytywać uprawnienie do niewykluczania wykonawcy ze względu na oczywistą nieproporcjonalność tej czynności. Niezależnie od tego, że zamawiający dysponuje szerokim zakresem swobody, wynikającym m.in. z:

1) przyznania mu uprawnienia a nie nałożenia na niego obowiązku,

2) wykreowania niedookreślonego miernika „oczywistej nieproporcjonalności”

uprawnienie zamawiającego, w warstwie negatywnej, należy sprowadzić do obowiązku rzeczywistego zweryfikowania czy nie zaistniały okoliczności, które uzasadniają odstąpienie od eliminacji wykonawcy. Wspominana w poprzednim zdaniu weryfikacja winna być obiektywna, opierać się na mierniku „oczywistej nieproporcjonalności” i gwarantować równe traktowanie wykonawcom ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Działania wykonawcy

Pomimo, że w nowym P.z.p. nie wyróżniono działań jakie może podjąć wykonawca w celu uchronienia się przed wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za dopuszczalne i uzasadnione, należy uznać załączenie, już do oferty albo dokumentów później przekazywanych zamawiającemu, stanowiska własnego w zakresie zaktualizowania się przewidzianej w art. 109 ust. 3 nowego P.z.p. przesłanki uchylającej obowiązek eliminacyjny. Oświadczenie wykonawcy, o ile jest to obiektywnie możliwe, należy uzupełnić o załączniki, które co najmniej uprawdopodobnią prawidłowość stanowiska zajmowanego przez pretendenta do uzyskania zamówienia. W niektórych sytuacjach nie można również wykluczyć, że zasadne będzie skorzystanie przez wykonawcę z środków ochrony prawnej, w celu uchylenia przez KIO czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z naruszeniem dyspozycji art. 109 ust. 3 nowego P.z.p.