Nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – perspektywa wykonawców

W wyniku wejścia dnia 4 września 2018 r. w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1637) do polskiego porządku prawnego implementowano regulacje Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. (dalej: dyrektywa 2016/943) dotyczące ochrony przed bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedną spośród wprowadzonych zmian jest modyfikacja definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zmiana definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”

Zakres zmian ilustruje zestawienie tabelaryczne:

Pomimo, że zmiany w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają charakteru rewolucyjnego, a ich szczegółowy zakres, należałoby oceniać z uwzględnieniem dorobku judykatury oraz doktryny, pomiędzy przedstawionymi powyżej definicjami występują różnice treściowe.

Skutki zmiany definicji dla wykonawców

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, dalej: P.z.p.) ujawnieniu nie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:

1. zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
2. wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W konsekwencji wykonawca zastrzegając, że informacje nie mogą zostać udostępnione obowiązany jest do wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W art. 8 ust. 3 P.z.p. określono termin, z zachowaniem którego wykonawca zobowiązany jest do zastrzeżenia i wykazania, że przekazywanym przez niego informacjom przysługuje walor tajemnicy przedsiębiorstwa – jeżeli chce skutecznie chronić swoje informacje w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. We wskazanym przepisie ustawodawca odwołał się do terminu  składania ofert lub wniosków, które to na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia ustalane są przez zamawiającego, z zachowaniem reguł ustawowych.

W konsekwencji pojawia się wątpliwość, czy jeżeli termin składnia ofert lub wniosków przypada na dzień 4 września 2018 r. lub dzień późniejszy, wykazanie posiadania przez informację waloru tajemnicy następuje w oparciu o dotychczasową czy też nową definicję.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy zmieniającej, przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3–14 ( w tym przepis zawierający definicję tajemnicy przedsiębiorstwa) w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. A contrario do stanów faktycznych, zaistniałych przed wejście w życie ustawy stosuje się przepisy w brzmieniu dotychczasowym. W konsekwencji, jeżeli ustalenie posiadania przez informację walorów tajemnicy przedsiębiorstwa następuje dnia 4 września lub w terminie późniejszym, powinno się uwzględnić nowe brzmienie definicji, z zastrzeżeniem, że w zakresie w jakim oceniane są zawarte w definicji elementy odwołujące się do kwestii rozciągniętych w czasie (np. działanie w celu utrzymania poufności informacji), może zaistnieć konieczność odwołania się do dotychczasowych przepisów U.z.n.k. w tym dotychczasowego brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.