Odszkodowanie za błąd w wyborze najkorzystniejszej oferty

6 czerwca 2018 r. jest kolejną istotną datą w kalendarzach członków społeczności zamówień publicznych. Tego dnia na stronie Urzędu Zamówień Publicznych¹ opublikowana została Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych (dalej: Koncepcja). Ponadto wskazana data wyznacza również początek okresu prowadzenia konsultacji przez Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii. Równolegle na stronach naszego Portalu publikowane będą istotne dla wykonawców informacje dotyczące prac nad nowym prawem zamówień publicznych (dalej; p.z.p.), opinie pracowników Kancelarii dotyczące proponowanych rozwiązań prawnych a także artykuły omawiające propozycji, które zostaną przedstawione przez prawników Kancelarii w procesie konsultacji i dyskusji.

Cykl artykułów inicjuje niniejsze opracowanie, dotyczące zaproponowanych w Koncepcji rozwiązań dotyczących dochodzenia, w ramach procedury odwoławczo- skargowej, roszczeń odszkodowawczych tytułem niezgodnego z prawem nieuzyskania zamówienia. Jest to jednocześnie doniosła modyfikacja zakresu spraw objętych zakresem środków ochrony prawnej względem obecnie przewidzianego w p.z.p., jak i jedna spośród propozycji najwnikliwiej zaprezentowanych w Koncepcji².

Obecnie zarówno odwołanie jak i skarga stanowią środki ochrony prawnej zmierzające przede wszystkim do usunięcia nieprawidłowości jakich dopuścił się zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzupełniająco, w zakresie w jakim niemożliwe jest osiągnięcie tego celu, środki ochrony prawnej służą poniesieniu przez zamawiającego odpowiedzialności. Wszelkie roszczenia o charakterze odszkodowawczym, podobnie jak roszczenia związane ze zwrotem wadium³, mogą być dochodzone przez wykonawcę wyłącznie na drodze postępowania sądowego – nie mieszczą się w zakresie spraw odwoławczo-skargowych. Powyższe dotyczy zarówno dochodzenia roszczeń odszkodowawczych związanych z zdarzeniami mającymi miejsce na etapie udzielenia zamówienia (np. unieważnienie postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego czy rozpoczęcia lub prowadzenia negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów) jak i dotyczących realizacji zamówienia.

Planowane zmiany będą polegać na ustanowieniu w ramach p.z.p., stypizowanej przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, wydzielonej spośród ogólnej podstawy odpowiedzialności o charakterze cywilnoprawnym przewidzianej w ramach k.c. (podobnie jak np. odpowiedzialność za unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia). Zdarzeniem aktualizującym ponoszenie przez zamawiającego odpowiedzialności odszkodowawczej będzie wyrządzenie szkody w interesie wykonawcy zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z innym wykonawcą niż ten, którego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą (wadliwość czynności proceduralnej), jeżeli powyższe zostanie udowodnione w postępowaniu skargowym. Jak wskazano w Koncepcji propozycja „ma na celu wzmocnienie ochrony prawnej wykonawcy, którego oferta byłaby wybrana, gdyby zamawiających w sposób prawidłowy dokonał wyboru”.

Przyznanie odszkodowania w proponowanym trybie, ograniczone będzie do sytuacji w których:

1. wydawanie przez sąd skargowy wyroku nastąpi później niż zawarcie przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego i

2. sąd wydanym przez siebie orzeczeniem zmieni wyrok KIO na korzyść wykonawcy – uznając, że zamawiający popełnił błąd w wyborze oferty najkorzystniejszej.

„Zasądzenie odszkodowania nie wymagałoby złożenia przez wykonawcę odrębnego wniosku ani wykazania dodatkowych okoliczności w zakresie poniesionej szkody. Sąd orzekałby o obowiązku zapłaty odszkodowania w wyroku uwzględniającym skargę na orzeczenie KIO”⁴.

Na obecnym etapie prac, nie planuje się skorelowania regulacji dotyczących roszczeń odszkodowawczych z rozszerzeniem zakresu sytuacji w których obowiązuje zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego o wniesienie skargi przez podmiot uprawniony. Proponowane jest wyraźnie wyłączenie możliwości wnioskowania przez wykonawców o zabezpieczenie roszczenia w postaci zakazu zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia skargi na orzeczenie KIO wyrokiem sądu okręgowego.

Jak wskazuje się w projekcie, to „zamawiający – podjętą decyzją o zawarciu umowy lub nie – decydowałby bowiem czy przedmiotem roszczenia jest możliwość zawarcia umowy z zamawiającym, czy też przyznanie wykonawcy ryczałtowego odszkodowania”⁵. Zważając na powyższe, należy wskazać, że prawdopodobną konsekwencją proponowanego rozwiązania będzie de facto wprowadzenie, niewyrażonego wprost, zawoalowanego zakazu zawarcia umowy, gdyż zamawiający jako w znacznej części instytucje sektora finansów publicznych, muszą gospodarować środkami finansowymi z poszanowaniem ściśle określonych reguł.

Rozpatrują powyższe m.in. w kontekście czasy w jakim rozpatrywane są sprawy skargowe (jego skrócenie może nastąpić, ze względu na planowany powrót do formuły jednego sądu właściwego do rozpoznawania spraw skargowych), należy dostrzec możliwość negatywnego wpłynięcia proponowanego rozwiązania m.in. na interes wybranego przez zamawiającego wykonawcy. Istnienie znacznego ryzyka finansowego może skłaniać zamawiających do odroczenia zawarcia umowy, przynajmniej do czasu upłynięcia terminu na wniesienia skargi a niejednokrotnie również do momentu wydania przez sąd orzeczenia. Powyższe może wpływać tamująco na realizację zamówień publicznych a nadto negatywnie na interes wykonawcy oczekującego na zawarcie kontraktu.

Poziom ryzyka finansowego, wprost związanego z wysokością odszkodowania jakie uzyskać może wykonawca w ramach postępowania skargowego, został przez ustawodawcę ustalony poprzez odesłanie do dwóch mierników: wysokości wynagrodzenie wskazanego przez wykonawcę w ofercie (odszkodowanie w wysokości 1% tego wynagrodzenia) praz kwoty nominalnej - 100 tys. złotych wyznaczającej maksymalny pułap odszkodowania. Odszkodowanie miałoby charakter ryczałtowy. „W przypadku gdy wartość poniesionej szkody byłaby wyższa niż zasądzone odszkodowanie w stałej wysokości, wykonawca mógłby dochodzić pozostałej części odszkodowania w odrębnym postępowaniu na zasadach ogólnych”⁶.