Unieważnienie umowy o zamówienie publiczne z inicjatywy konkurenta

Podpisanie przez publicznego zamawiającego umowy, nie musi stanowić niepodważalnej przeszkody uniemożliwiającej konkurentowi walkę o zamówienie. Przepis art. 460 nowego P.z.p. kreuje uprawnienie do wystąpienia przez wykonawcę o unieważnienie umowy – w terminie 4 lat od dnia zawarcia umowy. Powstanie po stronie wykonawcy wskazanego uprawnienia warunkowane jest zaistnieniem dodatkowych przesłanek o których mowa we wskazanym przepisie.

Interes w uzyskaniu zamówienia

Uprawnienie do wystąpienia o unieważnienie umowy przysługuje wykonawcy, który „ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia”. W warstwie językowej warunek ten stanowi proste odbicie wymogu o którym mowa, aktualnie w art. 179 ust. 1 P.z.p., zgodnie z którym „środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy (…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia” oraz w 505 nowego P.z.p. Należy jednak wskazać, że art. 460 nowego P.z.p. nie ustanawia drugiego ze znanych przepisom, wymienionym w poprzednim zdaniu, wymogu tj. aby wykonawca „poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy”. Uwzględniając powyższe należy uznać, że w zakresie w jakim wykonawca, będzie korzystać z uprawnienia do wystąpienia o unieważnienie umowy w trybie art. 460 nowego P.z.p., wystarczające będzie wykazanie posiadania „interesu”, bez konieczności wykazania „szkody”.

Enumeratywnie wymienione naruszenia

W przeciwieństwie do odwołania do KIO, dopuszczającego kwestionowanie każdej czynności lub zaniechania zamawiającego, niezgodnego z P.z.p. (art. 513 nowego P.z.p. – warto zasygnalizować zniesienie w tym zakresie ograniczeń względem zamówień o wartości krajowej), skuteczne skorzystanie z uprawnienia do wnioskowania o unieważnienie umowy, warunkowane jest wykazaniem jednego z naruszeń o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 nowego P.z.p. W zawartym we wskazanym przepisie katalogu wymieniono następujące naruszenia zamawiającego:

1. udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów z naruszeniem ustawy bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urz. Publ. UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Jak podkreślają projektodawcy wskazana przesłanka ma „na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy (…).” (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk 3624, s. 89). Niezbędne jest jednak podkreślenie, że umowa nie ulega unieważnieniu jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dz. Urz. UE (art. 457 ust. 2 pkt 1 nowego P.z.p.).
2. zawarcie umowy z naruszeniem:

a)      art. 264 nowego P.z.p. (niedochowaniem okresu standstill w zamówieniach o wartości unijnej),

b)      art. 308 ust. 2 lub 3 nowego P.z.p. (niedochowaniem okresu standstill w zamówieniach o wartości krajowej),

c)      art. 421 ust. 1 lub 2 nowego P.z.p. (niedochowaniem okresu standstill w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa)

d)      art. 577 nowego P.z.p., zakazującym zamawiającemu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (w sytuacji wniesienia odwołania),

- jeżeli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy.

1. zawarcie umowy przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 nowego P.z.p.,  więc przed upływem 14 dniowego terminu, od dnia zamieszczenie w BZP ogłoszenia o zamówieniu in-house (zastępującego aktualnie rozpowszechnianą na stronie podmiotowej BIP informację o zamiarze zawarcia umowy in-house),
2. udzielenie zamówienia objętego umową ramową z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3 nowego P.z.p.; art. 314 ust. 3 nowego P.z.p.; art. 314 ust. 4 nowego P.z.p.; art. 315 nowego P.z.p.; art. 422 ust. 2 nowego P.z.p.; art. 422 ust. 3 nowego P.z.p.

Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu okresu stanstill (art. 457 ust. 2 pkt 2 nowego P.z.p.)

1. udzielenie zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów z naruszeniem art. 323 nowego P.z.p.; art. 324 nowego P.z.p.; art. 391 ust. 4 nowego P.z.p.; art. 391 ust. 5 nowego P.z.p.

Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu okresu stanstill  (art. 457 ust. 2 pkt 2 nowego P.z.p.).

Wskazane powyższej naruszenia, jak również naruszenia o których mowa w art. 458 nowego P.z.p. (niezgodna z P.z.p. zmiana umowy) nie dozwalają na stwierdzenie nieważności umowy na podstawie art. 189 K.p.c. (art. 457 ust. 4 nowego P.z.p.). Aktualnie tożsame ograniczenie zostało wyrażone w art. 146 ust. 4 P.z.p.

Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, za wyjątkiem sytuacji w której nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit b nowego P.z.p. – aktualnie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit b P.z.p.). W takiej sytuacji umowa ulega unieważnieniu w zakresie zobowiązań niewykonanych.

Uprawnienie o ograniczonym zakresie

Uprawnienie wykonawcy do wnioskowania o unieważnienie umowy, ze względu na zawarte w art. 460 nowego P.z.p. odesłanie do art. 457 ust. 1 pkt 1 nowego P.z.p., jak również brzmienie art. 457 ust. 4 nowego P.z.p. doznaje ograniczeń. Wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania we wskazanym trybie niezgodnego z P.z.p. zmodyfikowania umowy (art. 458 nowego P.z.p.). Kompetencją do wystąpienia do sądu o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 lub 455 nowego P.z.p. dysponuje Prezes UZP (art. 459 ust. 1 pkt 1 nowego P.z.p.). Wykonawcy mogą wykorzystać powyższe, w dotychczas przyjęty sposób, a więc wnioskując do Prezesa UZP o podjęcie czynności wobec niezgodnego z P.z.p. zmodyfikowania umowy.